任东来：老人司法，总统也奈何不得
[url=http://book.douban.com/review/3253558/]http://book.douban.com/review/3253558/[/url]4月9日，美国联邦最高法院大法官约翰·史蒂文斯透露，他将在6月目前这个开庭期结束时退休。这个即将年满九十岁的大法官，在1975年由共和党福特总统送上了最高法院法官席， 这一坐就是三十五年。这期间，美国总统从福特到奥巴马，一共换了七个，两年一届的国会众议院换了十七届。相比民选的立法和执法分支频繁的人员更替，作为司法分支的最高法院却死水微澜，大法官可以活到老，干到老。三十五年的任期还不是最长的，史蒂文斯的前任威廉·道格拉斯干了三十六年大法官。九十岁退休的史蒂文斯也不是最老的大法官，大名鼎鼎的霍姆斯1932年退休的时候，已经是九十一岁高龄了。在最高法院，苍苍白发与黑色法袍似乎是永恒的风景。2005年，罗伯茨代替终老任上的首席大法官伦奎斯特的时候，最高法院有整整十一年(1994—2005)没有新人到来，九位大法官的平均年龄高达七十一岁。根据美国宪法，联邦法官无需民选，只要总统提名、参议院批准，而且，他们 “一朝为官，终身任职”， 饭碗无忧。在美国各项职业中，有“铁饭碗”终身职位的(tenure), 只有法官(主要是联邦法官)和大学教授，前者是为了保证司法独立，后者是为了保证思想自由。
美国人一向以林肯的“民治、民有、民享”的民主理念为荣，何以能够同时又接受一个基本不可问责的终身制法院?美国人一贯崇尚年轻与活力，又何以愿意由这个“九老院”来裁决社会生活中无法调处的价值冲突?这个“九老院”如何行使美国最高司法权，并说服美国接受他们的裁决?不仅中国读者不理解这些问题，就连美国人自己也一头雾水。有鉴于此，美国顶尖的法律记者和评论员杰弗里·图宾在多年的采访和观察之后，2007年出版了这本《九人：美国最高法院风云》，成为继1979年鲍勃·伍德伍德和斯科特·阿姆斯特朗的《最高法院内幕》之后，又一本揭秘最高法院的畅销 “普法”作品。
法治的赞赏者总是赞扬最高法院大法官的中立客观。他们超凡脱俗，与政治无涉，“以事实为依据，以法律为准绳”，表达着对法律的忠诚;民主的信仰者却认为，最高法院是美国民主制度的另类，在忠于宪法的幌子下，大法官超越自己的授权，试图用自己的价值观来判断是非曲直，改写甚至推翻民主的立法。法官与政治无涉基本上是一个美丽的谎言，他们的任命程序充斥着政治的考虑，他们的裁决常常违背民意顺应党派的利益，因此，大法官不过是穿着“法官黑袍的政客”。在图宾笔下，这两种看法都有些极端了，政治的确在司法领域起着巨大作用，但并不总是如此，而且，在政治起作用的时候，这里的政治总是包裹着法律的外衣，必须以法律的言辞来表达。通过对大法官提名和任命程序的深入考察，通过对堕胎案、2000年总统大选案和平权案等一系列里程碑式的细致分析，图宾展示了法治与政治的复杂关系。
人们通常愿意援引托克维尔一百八十年前对美国政治和法治的观察：在美国，政治问题迟早会变成法律问题。但人们忘记了，法律问题同样会变成政治问题。这在涉及妇女堕胎权问题上表现得非常明显。图宾费了两章的笔墨，描述了1992年涉及宾州限制妇女堕胎权的凯西案，试图说明政治与法律的复杂互动。在中国，计划生育成为一项基本国策，我们对避孕失败不得不进行人工流产的现象，习以为常。但在美国，妇女的堕胎权却是一项新的权利，源于1973年著名的“罗伊案”判决。在此之前，美国四十六个州州法规定，堕胎是一种刑事犯罪。1960—1970年代性革命和女权运动的蓬勃大潮最终改写了美国的反堕胎法，最高法院在“罗伊案”中以七比二做出判决，裁定除了孕期的最后三个月(胎儿脱离母体也可以存活)禁止堕胎外，孕期前六个月妇女有权堕胎。这一在国人看来普通的判决，在美国却引发了长达三十余年的政治纷争。
美国保守的基督教右翼，坚信生命源于受孕的一刻，堕胎就是谋杀。为推翻“罗伊案”，他们不遗余力。同时，“罗伊案”的判决基础是宪法隐私权，“其范围的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止的权利”。但问题是，美国宪法的文字和解释中根本没有隐私权的概念，它是自由派大法官从字里行间发现的权利。以如此脆弱的基础来支撑如此重要的权利，饱受法律界的质疑。著名的保守派法官波斯纳就调侃道：“‘罗伊案’是美国宪法中永世流浪的犹太人!”由于这两个背景，“罗伊案”从一开始就引发了全国性的争议，成为美国保守派与自由派文化战争的一个焦点。这不仅是因为它涉及占全国人口半数的妇女的权益，而且也深深地触及了美国人内心最根本的价值信念：生命的神圣和自由的宝贵。对此，自由派宪法学者德沃金感慨说：“在我们这个时代，从没有一个司法判决像‘罗伊案’那样激起了如此经久的公众的愤慨、激情以及暴力行为，还引发了旷日持久的法学领域内的批评。”可以毫不夸张地说，美国人的心灵被“罗伊案”撕扯得四分五裂，一方面是对生命的宗教信念，另一方面是对自由的世俗崇拜。支持妇女堕胎权的那些人称为“选择派”(pro-choice)，反对妇女堕胎权的叫做“生命派”(pro-life)。两派势不两立，形同水火，争吵不休，各自组成了强大的利益集团，竭力利用政治选票和游说来影响美国政治进程，各级政客因此不得不逐一就自己的立场表态。一时间，在此问题上的立场成为划分共和党和民主党、保守与自由的重要标准。
“罗伊案”之后，在司法较量中失败的生命派，通过民主的途径，不断推动各州通过限制堕胎的法律，在不直接挑战妇女堕胎权的前提下，收紧对堕胎的限制。随着最高法院日趋保守，各州立法也愈发胆大妄为。1989年，宾夕法尼亚州通过了当时最严厉的限制法律：为了防止冲动堕胎，任何要堕胎的妇女需要经过二十四小时的等待期;其间，还要 “洗脑”：接受有关胎儿发育和堕胎替代措施的告知;未成年人要堕胎，要征得父母一方的同意;已婚妇女，则要通知其配偶。
选择派将当时宾州州长凯西告上联邦法院，谓“凯西案”。1992年大选前夕，案件上诉到了最高法院。 此时离“罗伊案”已经十九年了，斗转星移，物是人非，当年最高法院七人中，只有起草意见书的布莱克门和反对派怀特硕果仅存。主张推翻“罗伊案”的里根和布什两位总统，在他们十二年的任职期间(1980-1992)里，先后把奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、苏特和托马斯五位送上最高法院的法官席，生命派似乎胜券在握。伦奎斯特、怀特、斯卡利亚和托马斯明确表示要推翻“罗伊案”，即从根本上否定堕胎是一项受到宪法保护的基本权利。如果不出意外，他们只要再有一票就可以成功实现二十年来保守派的梦想!
如果说，斯卡利亚和托马斯两位实践着把他们送上法官席的保守派理念的话，那么，奥康纳、肯尼迪和苏特三人却让他们大失所望。总统在提名大法官时，虽然候选人的政治立场是其首要的考虑因素，但是，正如杜鲁门总统所哀叹的那样，“一旦成为法官，他们就不再是你的朋友。”大法官的政治立场固然在司法裁决中起重要作用，但是，宪法先例的限制，社会舆情的反应，司法裁决的可行性，这些现实的制约有时比政治立场更能制约法官的裁决。这三位大法官撰写的联合意见认可了“罗伊案”所肯定的妇女堕胎权。同时，他们也给保守派一些安慰，除了通知配偶的规定违法，宾州其余限制堕胎的规定合法。
这一判决不仅挫败美国右翼推翻“罗伊案”的图谋，而且，也揭示了美国法治史的华彩篇章：宪法的裁决不应该违背当代人对权利和自由的主流理解。图宾认为，在利用宪法裁决作为社会改良工具的沃伦法院传统和遵从政治多数、拘泥宪法文本的右翼原旨主义(originalism)之间，“美国司法界还存在着第三种传统，他们不为公众熟知，也看不出他们究竟代表民主党还是共和党”。德沃金也高度赞扬了这种法治传统：“三位大法官重新确认了关于美国宪法本质更为普遍的观点，而这恰恰是他们在接受提名时被期望去毁灭的东西。”奥康纳和肯尼迪在过去曾经明确表示对“罗伊案”持保留态度，后者甚至把“罗伊案”称为“当代的斯科特案”。正是判决黑人不是美国公民的“斯科特案”加速了美国内战的到来。
那么，为什么在认可宾州的大部分限制同时，这三位法官偏偏认为告知配偶这条规定违法?在这里，作为女性大法官的奥康纳起了至关重要的作用，她的“过度负担”观点成为后来类似判决的标准。所谓“过度负担”就是立法机构给妇女堕掉未成活期胎儿设置了“实质性障碍”。她写道，常识告诉我们，“在正常的家庭中，配偶之间当然会讨论是否抚育孩子之类的重要决定。但是，这个国家里，也有上百万妇女是家庭暴力的受害者。如果这些妇女怀孕并打算堕胎，最好的选择当然不是去告诉配偶。如果我们无视这些女性的安危，变相阻止他们堕胎，这和允许联邦禁止一切堕胎行为没有区别。”
在文中所涉及的大法官中，奥康纳获得图宾最多的关注，也给予最多正面评价。在他看来，伦奎斯特法院(1986-2005)没有完全走向极端，实现右翼保守势力的期望，基本上得益于奥康纳审时度势的实用主义立场。“她仿佛有一只神奇的耳朵，能够倾听美国公众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内。从来没有人像奥康纳那样，对中间主义与司法适度主义这些冷冰冰的原则有着那么大的热情。也没有一位大法官能像她那样，在一代人的法律上留下如此深的个人印记。”
这个印记当中，还有一个就是涉及黑人学生入学的“平权措施”(又称“肯定性行动计划”)，美国版的少数民族高考加分政策。密执安大学是美国公立大学中的名校，为了照顾学业成绩偏弱的黑人学生，在本科生和法学院学生录取中对他们采取某种形式的 “加分”。保守派利益集团决意挑战这一已经实行了三十年之久的政策，遂选择两位因为这一政策而没有被录取的白人女性作为原告。早在1978年涉及加州大学戴维斯校区医学院平权措施的“巴基案”中，最高法院已经裁定，大学录取中确定种族配额的做法涉嫌歧视违宪，但是，为了保证学生构成的多元化，种族因素可以作为录取的权重因素。现在，同样的案件二十五年后又重新回到最高法院。在这个涉及成千上万青年未来前途的问题上，法院的判决万众瞩目。按照保守派和自由派两军对垒的判决模式，伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯、肯尼迪会站在原告一边，史蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶会站在校方一边，奥康纳再次成为关键的一票。
此时，奥康纳备受煎熬，一人躲在办公室里阅读双方律师以及众多利益集团以“法律之友”提交的法律意见书。奥康纳的精神导师，已故的鲍威尔大法官的精神遗产，再次帮助她渡过难关。当年，奥康纳作为第一位女性大法官闯入最高法院这个男人的世界时，正是鲍威尔这位南方绅士给予她最直接的帮助和指导，也正是鲍威尔在“巴基案”中，从保守派和自由派对垒中，左右逢源，找出了折中的途径。这一次，奥康纳同样采取了区别对待的立场。在本科生案中，因为校方设计的满分一百五十分中，少数族裔可以自动获得二十的附加分，有变相的“配额”嫌疑，奥康纳因此与保守派一起，投票反对校方的做法。在法学院学生录取中，虽然种族因素也在考虑之中，但因为是个案处理，而非自动加分，符合保证校园多元化的迫切利益，因此，奥康纳与自由派一起，支持校方的做法，并代表五位大法官撰写了法院多数意见，明确反驳了保守派的观点：“宪法的平等保护条款并没有禁止密大法学院基于对种族因素的有限考虑而制定录取政策，以促进学校的迫切教育利益，这种利益来自一个多元化的学术群体。”对于保守派认为“迫切利益”不能由大学自说自话，需要有法院来判断的论调，奥康纳认为，大学完全有权利和能力自行决断，因为“大学在我们的宪法传统中占据特殊地位”。不过，奥康纳同样也要考虑到其他人的感受，为此，她决定给种族照顾政策加了一个时限：自鲍威尔大法官肯定这一政策以来，“二十五年过去了。与那时相比，拥有优秀成绩与较高分数的少数族裔申请人正越来越多。我们希望，在未来的二十五年内，种族优惠政策将逐步失去适用之必要。”
奥康纳擅自给优惠政策规定期限，的确有“超级立法者”之嫌，倍备受斯卡利亚和托马斯的责难，也让很多人不解。“一位非民选的法官有什么权利给整个社会强加如此详细的一个规则?既然相关的实践二十五年后就会违宪，那干吗不现在就宣布它们非法?”图宾认为，这可能恰恰体现了奥康纳的政治敏锐。“在种族平权措施问题上，奥康纳给出了一个结果，也达成了一个妥协，这正好被绝大多数美国人所接受。杰出的政治本能使得她一直依温和中间派路线行使权力，而这一权力也从未正式受限……她的司法路径或许在理论上无法自圆其说，但在实践中始终游刃有余。”在奥康纳的司法实践中，最集中地体现了政治与司法的复杂而非简单的关系。
奥康纳只是最高法院的“九人”中的一人，其他的法官在作者的笔下也都依次出场。结合不同的事件和场景，作者逐一介绍了这批最有权势的法律人：首席大法官伦奎斯特的老成持重，史蒂文斯的老当益壮，肯尼迪的华彩文章，斯卡利亚的咄咄逼人，托马斯的顽固保守，苏特的忠于职守，金斯伯格的温润儒雅，布雷耶的智慧俏皮，新任首席大法官罗伯茨的滴水不漏，阿利托的保守如一，这些介绍虽说不上栩栩如生，但的确给人留下难忘的印象。图宾生动的文笔，经过译者何帆博士的移译，在中文译本保持了原貌。作为年轻译者，在没有校对者帮助的情况下，何帆的翻译非常不错。难能可贵的是，为了帮助中文读者，何帆还添加了上百个恰到好处的迻注。不过有些概念的翻译，是目前美国宪政类法律译著的通病，这里提出与译者讨论。在第24页，谈到1986年辞职的首席大法官伯格时，有这样一段话：“离开最高法院后，他出任美国宪法两百周年庆典委员会主席，与对法理学的兴趣相比，或许他更喜欢聚光灯下的生活。”这里的法理学在原文里是jurisprudence，这个词的第一义项固然是法理学和法哲学，但在涉及美国法院的司法时，它主要是指司法实践、司法活动。在第280页上，有一封斯卡利亚给报纸的澄清信函，其中有一句：“我是美国的法学家。”这里的法学家在原文中是jurist， 同样，在美国法院的语境中，这里jurist不是法学家，而是指那些有威望和学识的法官，至多称法律家。在美国，再有学问的法学家如德沃金，也不会自称或被称为jurist;但波斯纳可以称为jurist，不是因为他的著述，主要是因为他的法官身份。把jurisprudence、jurist学理化和学者化，下意识中反映了中国法学界欧陆传统的影响以及将法律视为学问而非职业实务的倾向。 任东来：一本民众的经典----《美国最高法院》译后
标签： 法学
● 任东来
（一）
经典不仅在于它深刻的思想，与众不同的见解，而且也在于表达这些思想和见解的方式。这在人文学科中尤为如此。行文如同嚼蜡的经典，如一些德国经典作家的作品，只能是一种精英的经典，而非民众的经典。经典只有被广大的一般知识人所接受、所阅读，才能成为真正有广泛影响的人文经典。读者面前的这本《美国最高法院》，可以说就是这样的经典。
本书之所以有这样的风格，是因为它实际上是作者麦克洛斯基（1916-1969）在哈佛大学政治系任教时的一个讲义。一部讲义半个多世纪后还在重印，而许许多多它同时代的那些“专著”却早已被人们所忘记，这样的对比多少可以给我们目前广泛存在的重科研轻教学的“大学病”一点启示：教学不仅可以享受到与学生对话的无穷乐趣，而且，教学的副产品同样也可以成为传之于后世的经典。
就写作而言，简洁而又不失准确是任何著述的极致。说白了，所谓的深入浅出，就是能够用三言两语把论述对象说得一清二楚。在本书中，作者对具体案情往往一笔带过，从不拖泥带水，但对其中的社会、政治、文化和法律背景，却能够用三言两语交代得极为清楚。而对法院判决的精妙，宪法原则的流变，大法官意见的弹性，能够前后对照，清清楚楚。
当我第一次阅读这本书时，就被它深深的吸引住了。毫无疑问，这是一本严肃的学术著作，但却别具一格，作者保留了授课时那种娓娓道来的叙述方式。这样的叙述方式，让读者感到作者就像一位睿智的老者，与后人一起分享他所了解的最高法院的精彩故事。如此生动的法律史著述，叫人如何不喜欢！
比如，在谈到美国内战前坦尼法院面对奴隶制的难题时，作者写道：
“在这些年里，正当大法官们一步步地追随着中庸之路时，他们的身旁却一直站着一个幽灵，而且，随着时间的逝去，这个幽灵的存在越来越难以忽视。它的名字当然是奴隶制。”（pp.60-61，原书页码，下同）
在讲述美国最高法院20世纪初对待社会经济立法时，他以这样引人入胜的描述作为开头：
“1900年，最高法院的地位多少有些像在早上刚刚受封的中世纪骑士。作为骑士的扈从，他已经经历了一个很长的见习期，守夜执勤，履行各种礼节。镀金的踢马刺和宝剑已准备就绪，前途无量。这个骑士会立即发动勇敢的进攻，将所有的“社会主义”的恶龙斩于马下，拯救所有“自由企业”的淑女吗？或者，他会牢记着即使恶龙的弱点有所不同，即使淑女的美德也有多寡，据此来调整自己的关注对象，稳健地行使其难得的权利和权力？（p.91）
在说明罗斯福新政所带来的1937年宪法革命导致了最高法院重新解释正当程序条款时，作者用这样的表达来说明前后的变化和历史的继承：
“菲尔德、佩卡姆和萨瑟兰如果地下有知，看到契约自由被如此粗鲁地使用，必然会惊魂未定。不是他们的精灵，而是霍姆斯和布兰代斯的精灵，现在主导着判决的进程。宪法的自由放任已经僵死。”（p.125）
作者无疑是一位语言大师，这表现在书中巨大的词汇量，极为丰富的表达形式。他很少用一般学者为了显示严谨与博学的从句套从句的长句子，大量地使用相对活泼的插入语。全书的句法是那样的简洁，但语言的运用却是那样纯熟，语言的表达又极为丰富。这的确是任何写作，包括学术写作的极致。
虽然作者笔下的每个章节都像故事一般耐读，但是，他的叙述绝非信口开河。显然，如果仅仅是文笔优美、行文生动这样的外在形式，本书也不足以成为一部经典，它还必须有与众不同的观点、发人深思的见解、历史主义的态度和对前人“同情的理解”。
在说明为何马歇尔之前最高法院没有明确阐述司法审查原则时，作者说：
“部分的答案在于，大法官们有意识地或本能地理解自己的局限和自己的机会。他们认识到，宪法并没有明确给与他们所渴望的权力，舆论也没有充实这个政府构架法中的漏洞。他们还认识到，汉密尔顿那种充满个性的绝对逻辑，无论看起来是多么有说服力和诱惑力，还不是很适合他们的目的。在某个单一的时刻，政论文大家汉密尔顿能够熔前提、论据和结论于一个单一的大胆陈述。宪法法官，或者说可能会成为宪法法官的法官，作为这一陈述的支持者，却需要时间，而不能如此轻而易举地从事。司法帝国――如果将会有这样的帝国的话，必须是一步步地、缓慢地征服建立。一个观念今天可能是隐含的，明天可能会拐弯抹角地陈述，后天就可以直言不讳地宣示。在司法部门准备好激活这一观念，作为一个判决的原则之前，还有待时日。同时，当这一原创性的观念开始深入到受过教育的美国人的内心中，汉密尔顿直白的逻辑变成为公众认可的较少张扬更多潜力的逻辑。到那时，一旦现实行动的机会到来，大路也就铺就了。”（pp.22-23）这样的一种历史主义的论述，实在是难能可贵。
作者的基本看法显然是开明派的，但是，他的叙述总是保持着一种难得的平衡与同情的理解。当所有的人都批评最高法院否决新政立法的做法时，他却这样评论说：
“事实上，从来没有出现过对最高法院态度合情合理的批评。错误不在于大法官干预经济事务本身，而在于他们的干预达到了过高的水平，超过了司法治理的限度。其施加的宪法限制如此僵硬，以至于没有一个受民众欢迎的政府能够容忍它们。”（p.112）
本书的增补者列文森教授是麦克洛斯基在哈佛大学的得意门生，现在是得克萨斯大学奥斯汀校区法学院的讲座教授。虽然他力图在增补的部分继承其恩师的写作风格，但是，就写作本身而言，其文字的水平还是略逊一筹，远不及其导师那样挥洒自如，行云流水。新一代学者的文字水平不及老一辈学者，看来不是中国特有的现象，而是一个普遍性问题。
本书的优点当然不仅仅是其独特的叙述方式和优美的文笔，其对最高法院在美国生活中的角色和作用的阐述也别具一格。因为已经约请列文森教授在中文版序言中，对麦克洛斯基以及本书的学术观点作了点评，我这里就不再重复。但有一点需要指出，尽管原书没有一个注释，不论是资料出处还是解释性说明，但是，这丝毫不损害它的学术价值，也很难指责作者不严谨，因为附录中极为详尽的参考书目综述，显示了作者运用资料的广泛程度和把握文献的出色能力。
（二）
阅读本书是一种享受，但翻译的过程却极为痛苦。要把这样出色的著作翻译成中文，并保持原汁原味，实在不是件容易的事。为了能够体现作者的语气和写作风格，我也尽量按照他的句式，在不影响理解的情况下，大量用短句子，灵活地使用相对应的插入语。我和其他译者的目标是，在准确的基础上，尽量做到通达，符合国内读者的阅读习惯。此外，其中有些法律术语和习惯表达的翻译，不能不在此作一些说明。
在英语世界中，不论是政治学著述，还是法律文献，legitimacy都是一个出现频率极为广泛的概念，中文译著一般把它翻译为“合法性”，这样一来，就很难区别英文中的另一个概念“legality”。因此，已故的李慎之先生曾经对我说，这个词应该翻译成中文“法统”。我也有机会与国际政治研究学者庞中英讨论过这个问题，他认为在无政府的国际政治中，一般只有legitimacy，而没有legality。因此，可以翻译为“正当性”。应该说，“正当性”这个概念比较符合实际，在历史学中也一样，像美国革命、中国革命这样历史上伟大的变革，一般都是以破坏旧的统治秩序或政权结构为特征，根本不可能有legality（合法性），但却没有人能够否认它们具有legitimacy（正当性）。本书基本采取了正当性这样的表述。
大家都知道，美国有民主和共和两大党。但是，民主党的前身在美国历史上也叫共和党（更为确切的表述是杰弗逊派共和党），为了避免混淆，我把作为民主党前身的共和党有时也译成共和派。另外，因为美国作为联邦主权国家是在联邦宪法1788年生效后才出现的，此前宣布独立的十三个殖民地都是各自为政、彼此独立的，尽管联邦政府成立前后，它们都叫state，但法律地位完全不同，为了有所区分，加入联邦之前，一律翻译为“邦”，加入联邦后则改称为“州”。与此相关是nation的含义。因为邦或州都叫state（国家），这样一来，欧洲语境中Nation（民族），在美国人那里成了国家，主要是指联邦政府。因此，nation-state relationship, nationalism，就只能翻译成为联邦和州关系，国家主义。
在美国宪政史中，最高法院的判决一般是一案（case）一判（decision），但在不少情况下，最高法院往往把一些性质相同的类似案件归成一组（cases），一并审理，做出一个判决，但是，国内以往的译著都没有对此加以区分。因此，为了区别于最常见的独立个案，本书采用了“组案”这个新的表达，如法定货币组案（Legal Tender Cases），屠宰场组案（Slaughter-House Cases），等等。
由于美国宪法所列举的权力非常有限，结果国会管理外贸和州际贸易的条款（commerce clause），成为20世纪美国联邦政府最大的一个宪法权力来源。该条款一般译为贸易条款，或者商务条款（商业条款）。鉴于这一条款比较模糊，弹性极大，故译为“贸易、商业”条款似乎过于明确具体。为了与国内法律界所云的“商事法”所对应，故取“商事条款”这一新译法。与此相似的是，civil liberty翻译为公众自由（或称民事权利），以区别仅仅为公民所专有的公民权利（civil right）。
Court-packing plan是新政时期罗斯福的一项颇有争议的立法建议，通译为“〖最高〗法院改组计划”。这个译法与原意有些出入，因为罗斯福尚没有“改组”的胆量，他只能用掺沙子的办法，争取把自己信任的候选人填塞到最高法院去。因此，用“〖最高〗法院填塞计划”更为确切。
新政以后，美国政府对经济和社会事务的干预越来越多，美国成为了一个“regulatory state”。这个regulatory，以及它的名词形式regulation，在汉语的语境中很难找到一个确切的对应词。国内翻译家在翻译中国政府的宏观调控（政策）时，一般用regulation。但是，用“调控”来译美国语境中的regulation，总觉得会突出了政策手段，忽视了这个概念后面的法律支撑。一些学者用“管制”来翻译，给人的感觉似乎又夸大了美国政府干预的力度。因此，在大部分情形下，只好用一个汉语中的新词“规制”来翻译（有时保留了“调控”这一表达），突出美国政府通过法律规范来干预社会和经济问题、监管私营赢利或非赢利部门行为的基本取向。
Rule of law，根据不同的语境，翻译成法治或法律主治。而Constitutionalism，则分别以宪政，宪政原则和宪政主义来译之。Judicial supervision是指19世纪末20世纪初，司法部门干预社会经济立法的行为，与我们一般理解的司法监督不同，有些越权的味道，本书把它翻译为“司法主督”。在美国宪政史上，libertarian是专门指把《权利法案》中的民事自由放在在第一位的主张和做法。文中的一些表述翻译为自由至上论法官（法院），以区别自由派（liberal）法官。substantive due process一般通译为“实质性正当程序”。借鉴实体法和程序法的表达，本书改译为“实体性正当程序”，与程序性正当程序（procedural due process）相呼应。
（三）
为翻译这本篇幅并不很大的著述，所耗费的时间和精力远远超出了预先的估计。从2003年秋天开始动手，至今已经一年半的时间。为了尽快完成翻译工作，我邀请南京大学法学院孙雯女士翻译列文森教授所增补的最后两章和两个结尾。她曾经参与翻译过由张千帆教授主持的一项巨大的翻译工程：将列文森教授等人所著的美国宪法案例教科书《宪法决策的过程：案例与材料》译成中文（北京中国政法大学出版社，2002年。顺便提一句，该书在结构安排上借鉴了《美国最高法院》一书，而且几位原著作者在原书扉页上的献词是“献给麦克洛斯基”）。在校改她的译稿时，我充分体会到她所面对的困难以及所付出的心血，因为这部分涉及到了现代美国越来越复杂的个人权利观念和政府各部门的权力关系，对中国读者来说，可能是最不熟悉、甚至是最难以理解的内容（我的美国同事甚至对我说，对美国读者也是如此）。
南京大学历史系博士研究生胡晓进同学，翻译了索引和大事记，这是一个枯燥而又需要耐心细致的工作。他出色的工作对统一全书的译名功不可没。此外，他还通读了全部的译稿，改正了若干错误，并补充了大部分译注。在完成全部译稿的润色和校对之后，我把稿子寄给了远在美国的老友陈伟，请他通读全稿。老友以其高级电脑工程师的细心和业余美国宪政研究者的学识，认真校对，发现了不少疏漏和差错。在我决定翻译本书后，是张千帆教授（那时他还是我在南京大学的同事，现在他已经高就北京大学法学院）代我与中国政法大学出版社联系，最终使这项翻译工作纳入到著名的“美国法律文库”项目。对于上述四位新朋老友的慷慨帮助，我深表谢意。
译稿基本完成后，我与列文森教授联系，希望他能就本书的特色和作者的学术成就为中国读者写一个序言。他不仅欣然同意，而且还不厌其烦，按照我的建议，两改其稿，并在2004年圣诞前夜将稿子电邮过来。而且，他还用特快专递的形式，惠寄本书已经印出、但尚未发行的最新版本―2005年第四版。遗憾的是，由于版权和时间的关系，我没有办法像列文森教授所希望的那样，把这一最新的版本译介给大家，我想以后会有机会来实现这个缺憾。无论如何，对列文森教授的盛情，我会长久地牢记在心。
对中译本译文的任何批评和建议，我和其他译者都会认真对待，虚心接受。可以通过下面的电子邮件与我联系：[email]rendl@nhc.nju.edu.cn[/email]。
2005-1-3于南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心。
（《美国最高法院》，第三版，罗伯特•麦克洛斯基著、桑福德•列文森增订，任东来、孙雯、胡晓进 翻译，任东来 陈伟 审校，中国政法大学出版社将出）
本文责编：frank
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本文链接：[url]http://www.aisixiang.com/data/8326.html[/url] 很久没看到任东来的文章了。 在美国各项职业中，有“铁饭碗”终身职位的(tenure), 只有法官(主要是联邦法官)和大学教授，前者是为了保证司法独立，后者是为了保证思想自由。
============================================ 我觉得在美国联邦制度中,联邦最高法院的法官的任职制度设计,以及大多数州的最高法院法官的任职制度设计,并非为了和执行权力较劲,至少主要的目的不是这样的.当选的时候是总统提名且须得到参议院多数同意,当选之后有两种方式离职:弹劾或者辞职,但不包括多少年再重选一次;法官本人一旦当选,也不用担心这个问题,因而无需去讨选民的注意.很多人在谈论这个问题,但是如果我们细想一下:假如最高法院的法官也面临总统或议员那样的民主选择,那么会是怎样一种场面?每个法官都要组建一套广告班子,最终的结局就是美国这套三权分立的制度根本无法玩下去.我们可以看到总统的选举,议员的选举都是闹哄哄的,当然玩正常了,未必不能变成全民的节日.但司法权力不是这样的,它是精英(如果精英这个词还没有搞臭的话)操作,他们被认为是那个社会最具智慧的人群,他们做事的方式是写判决书,这些判决书都是公开的而不是偷偷摸摸的.上次我提到那个今年6月28日的枪支管理方面的判决书,就有两百多页文字.相比判决的结果而言,他们判决的理由才是重点. 设计政府，也如设计机器，或设计手机电脑一样，主要的心思在于其预期的功能上，然后再加上若失效甚至变成危险的时候，如何防范。
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