王冉：制度之责与马云之错
说老实话，这是写博以来让我最为纠结的一篇。和很多人一样，我一直十分钦佩马云。我曾亲眼看到淘宝给身边那么多的朋友带来了那么多的便利与快乐。坦率地说，我觉得中国所有的电子商务公司和电子商务从业者都应该感谢马云—正是淘宝和支付宝润物细无声地帮助中国数以亿计的网民培养起了网上购物的习惯。虽然偶尔经过机场书报亭看到他在屏幕上神采飞扬会让我觉得他的公关团队做事情还不够精细，但当我在企业家年会现场听到他发自内心地同与会者讨论中国水资源的问题时，我还是觉得他是一位有社会责任感、有眼界、有魅力的企业家。
于私而言，我和马云虽不能说有多深的私交，但也算是朋友。在朋友面对危机、需要帮助的时候对朋友提出批评—哪怕是就事论事的批评，会显得非常不合时宜，也不符合我心中对“朋友”这两个字的定义。但正因为这件事的主角是马云而不是别人，正因为他在青年学生和创业者中间有那么大的感召力和影响力，也正因为有那么多采用了协议控制（VIE）结构的中国企业家们（其中很多同样是我的朋友）此时此刻正面临着来自海外的巨大压力和质疑，我又觉得有责任写点什么。这是让我最为纠结的地方。
于公而言，我的身后毕竟还有易凯。作为一家投行，站在自身利益的角度我们需要广交朋友，而不是四处树敌。本来我也完全可以像我们的某些竞争对手那样，在大谈海外投资人如何对VIE心存疑虑之后转身声明自己“只是个做买卖的”其实没有任何观点。虽然我的确同样也仅仅是个做买卖的，但我还是希望在做好自己买卖的同时能够看到马云所说的“新商业文明”在中国的孕育和萌生。也因此，即便我今天的做法在很多人看来可能是不理性的，甚至是愚蠢的，我在纠结了几天之后仍然觉得把自己的观点写出来是我唯一的选择。
在5月11日雅虎发布关于支付宝股权重组的声明后，我最早仅仅是觉得蹊跷，认为在这个过程中一定是马云把支付宝从外资控股变成了外资通过协议控制。这种事情在有准入限制的领域已经司空见惯，所以也没太在意，当时还以为雅虎的声明仅仅是一种谈判策略。6月3日，我在机场看到一篇《21世纪经济报道》的比较深入的报道，这才意识到问题的严重。再后来，是舒立的文章以及双方的短信交流。最终，6月14日，马云出山，直面记者。
在实时微博阅读了他的记者会报道并从他自己口中确认了一些基本事实之后，我才确信：在这件事上，我无法继续支持和赞同马云。
先让我们简要回顾一下整个事件的来龙去脉：
为了让支付宝获得支付牌照，2009年6月，阿里巴巴集团董事会口头同意了支付宝股权转移一事，同年7月24日的董事会纪要也明确说明了这一点。2009年6月，由马云和另外一个自然人发起设立的浙江阿里巴巴以1.67亿元的对价从Alipay E－commerce Corp.受让支付宝70%的股权。2010年6月央行相关规定出台，于是在2010年8月，浙江阿里巴巴又以1.65亿元的对价收购了支付宝剩余30%的股权。
根据马云的说法，这两次关于支付宝的股权转移都处于协议控制下。但在2011年一季度，央行发函要求支付宝做出关于“协议控制”的书面声明。基于对牌照审批形势的判断，马云在递交申请的前一天在未经雅虎和软银的董事代表许可的情况下单方面终止了协议控制，并于第二天把这件事事通知了雅虎和软银等股东，随即启动了相关的补偿谈判。
要想讨论清楚这件事，最重要的是要把一些看似关联的问题彻底分开进行讨论，否则讨论来讨论去还会是一团浆糊。这些问题包括--
1. 支付宝是否真的关乎国家的金融安全？
这是一个最本质的问题，也是很多其它相关问题的源头。
作为第三方支付行业的领军企业，支付宝拥有大量的客户数据，这一点毋庸置疑。这些数据加起来可以勾勒出中国消费市场的很大一部分轮廓，这样说应该也不为过。但即便如此，说这些数据关乎国家的金融安全，似有夸大之嫌。
所谓国家金融安全，涵盖银行安全、货币安全、保险市场安全、股市安全等众多方面，指的是系统性的安全与风险。虽然企业个体构成了整体市场的一部分，但维护金融安全的实质是通过立法、监管、宏观政策调节和市场引导来帮助一个国家的经济体规避整体性、而非个体性的市场风险。金融安全最重要的保证来自于国家的经济实力、货币和外汇制度以及金融体系和预警机制的完善。
作为消费者，你买了两包鸭脖一件T恤，她买了两支口红一瓶隔离霜，这些数据汇总起来或许对境内外的食品、服装和化妆品厂商来说具有相当大的吸引力，但与国家的金融安全相距甚远。
我当然理解，支付宝不仅仅在淘宝平台上被使用，在很多其它电子商务的平台上、甚至在一些行业应用市场同样有一定的市场份额。但是，几乎所有这些电子商务平台和行业应用市场都是高度市场化的。支付宝由于淘宝的强大，在电子商务支付领域奠定了自己领先的地位，获得了较大的市场份额，但它并不具备天然面向整个支付行业的垄断优势。在一些细分市场，它甚至连领先优势也谈不上。
在这种情况下，即便支付宝拥有再多的客户信息和数据，这些数据加在一起，无非也仅仅是构成了国家统计局每年发布的各行业统计数字的一个子集而已。它们或许可以作为政策制定者在制定宏观经济政策时候的一个参考依据，但本身难以构成金融安全的核心要素。
还有人说，支付宝之所以关乎国家的金融安全是因为它接入了银行系统的网关。一个无可争辩的事实是，中国最重要的四大商业银行都有外资股份，各大银行也都有与外国信用卡机构联名发行的信用卡。如果我们的银行系统真的是那么脆弱、神秘、不可触碰，那么作为提供基础金融服务的商业银行为什么还会允许外资进入？
退一万步说，就算支付宝真的掌握了关乎国家利益和金融安全的核心数据，那么这样的数据似乎应该交与政府掌管，而不应让一个由两个自然人发起设立的公司成为它们的实际拥有者。
2. 支付宝是否可以被外资持股、控股或协议控制？
这是一个行业准入政策的问题，显然不应该只针对这个行业里的某一家公司。因此我们应该关心的问题是：所有从事第三方支付行业的公司，是否都可以被外资持股、控股或协议控制？
只要有准入问题，牌照就是一道硬门槛。从ICP到视频，从游戏到影视，从医院到零售，从担保到支付，中国几乎各行各业的企业都会面临牌照的困扰。过往的无数事实告诉我们，政府部门在准入审批和拍照发放方面价值取向通常都是稳字当头，宁可趋于保守也不会趋于激进，宁可过度拦截也不能轻易放行，宁可模棱两可也不愿明确许可。但实际上这种有意留白、过度监管、审批为安、一切唯牌照论的价值取向已经不适应时代发展和行业变革的要求。
在这样一个大背景下，“协议控制”—也就是业内人常说的“VIE结构”—应运而生。所谓VIE结构，是指境外注册的上市公司、拟上市公司及其全资子公司与境内持有相关业务牌照、在某些情况下也实际运营业务的实体相分离，前者通过一系列的服务协议事实上享有后者的全部或大部分收益并可在财务上实施并表的法律和商业上的制度安排。
VIE结构不是对监管的刻意规避和绕道而行，而是鉴于法律法规要求和监管现实的一种商业利益的制度性安排。这种安排有利于过度监管环境中的中国企业利用国际资本发展和壮大自己，也有助于提升中国产业的整体竞争力。从某种意义上说，VIE结构是中国企业从自身及产业发展的实际需要出发，在保证合法合规的前提下对于政府部门在市场准入、外汇管理、IPO审批等领域的过度监管的一种市场化修正。
以互联网行业为例，每一家商业网站都需要ICP牌照。但在很长一段时间里，ICP牌照只允许内资持有。与此同时，绝大多数互联网企业在发展初期都需要经历投入大于产出的“烧钱”阶段，而国内的A股市场和人民币基金又不鼓励 “烧钱”项目。在这种情况下，获取境外风险投资几乎是互联网企业唯一的资本出路。为此，当年新浪的律师想出了专门用来规避牌照问题的协议控制结构，也称“新浪结构”，以应对互联网监管思路的滞后。在随后的十余年时间里，协议控制对中国互联网公司来说，几乎和时尚女孩手中的iPhone4一样成了标配。
可以说，如果没有VIE结构，中国就不会出现新浪、搜狐这样的主流互联网媒体平台，不会出现腾讯、百度这样拥有数百亿美元的互联网巨头，不会出现优酷、360、京东商城、凡客诚品等一大批后起之秀，甚至也不会出现阿里巴巴和马云。有人说VIE是一个伟大的创举，至少从结果上看这种说法并不为过。
回到支付宝事件。按照马云自己的说法，整个支付宝事件的起因是拿牌需要。那么，这里面的前提假设一定是：不保持纯正的内资血统，不把外资彻底清除，就一定拿不到牌照。
据《中国企业家》杂志的一条微博：“一季度央行发函要求企业声明没有外资直接控制或者协议控制：若有，申报；若没有，声明，并盖公章。随后，口头通知，凡是外资控股、参股或协议控制，一概不受理”。
如果这条消息属实，那么我们只能得出一点结论：外资控股、参股或协议控制的第三方支付企业，暂时拿不到牌照。但央行并没有明文禁止外资进入这个行业，暂时拿不到牌照既不等于需要立即关门整改，更不等于以后也拿不到。（事实上，某一个领域中的主要企业分期分批获得牌照的情况在中国并不罕见，譬如视频行业就是如此。）
总的来说，在支付这个领域，我还是倾向于相信监管者的智慧。我相信他们会理解为什么第三方支付行业的发展需要外资投资人，相信他们会分清财务投资人与战略投资人的区别，也相信他们有能力在投资人获得投资收益与获取运营情报之间垒起一道高低适中的墙。
我同样愿意相信监管部门会站在真正的国家利益的高度，不会让已经生根了十余年、涉及数万亿美元资产的VIE结构说打破就打破、说废止就废止，不会让那么多中国企业在国际上背上背信弃义、过河拆桥、不讲原则的骂名，更不会在刚刚发出27张牌照之后自己打自己一记响亮的嘴巴。
3. 马云是否有错？错在哪里？
我曾在微博里说：我不相信稍微对马云有一点了解的人会认为马云有可能想用3.3亿元把支付宝装进个人的口袋，他不是这样的人，这也从来就不是一个问题。因此，对于任何关于马云为个人利益侵吞股东资产的指责我是坚决抵制的。
有人说，马云这次是老谋深算，希望以此来增加自己对雅虎和孙正义的谈判筹码。我认为这也不太靠谱，因为不值。对马云来说，自己的声誉远远重过一切商业利益。
还有人说，马云是导演了一出苦肉计，希望以此来逼央行对VIE结构做出明确的表态，之后再恢复VIE原状，从而帮助协议控制下的支付宝获得牌照。我认为这更不靠谱。马云完全没必要绕这么一个大圈子，走得这么辛苦，还付出声誉上的代价。（后面会解释为什么。）
因此，我愿意相信马云在做出剪断VIE结构的时候是真心认为自己在做一件“不完美、但正确”的事情。
然而，随着时间的推移，我越来越坚定地认为：很不幸，马云错了。错了就是错了。
马云犯了两个错误。
第一个错误是在剪断VIE协议这件事上对董事会先斩后奏。关于这件事已有很多人进行了评论，这里就不多说了。我非常理解马云当时面对其他董事有意拖延表决的愤怒与无奈，但这并不能自动让程序缺失变得正确或者正义。
这好比一对闹离婚的夫妻，如果你是提出离婚的一方，谁都希望能够先离完再谈赔偿。但世界不是这样运转的--你必须先谈清财产问题才能办理离婚手续。即便这个时候已经有新人在逼婚，你也不能情急之下伪造一个对方同意离婚的签名，更不能在没办完离婚手续的情况下火急火燎地步入下一个婚姻殿堂。
第二个错误是在记者见面会上为了说明自己的“正确”把中国数以百计的采用VIE结构的企业推到风口浪尖，让本来已经被报表造假等问题和大肆做空的对冲基金搞得风雨飘摇的中国概念在国际资本市场上雪上加霜，这不是我们心目中一个行业领袖应有的风范与担当。如果马云不是马云，或许我们无需对他记者会上的言行有过多的指摘。但正因为他是马云，我们才有理由对他抱有更高的期望。
在某种意义上说，马云有点像那个第一个说出皇帝没穿衣服的小孩。但是他遇到了一个稍微有点尴尬的问题，那就是自己穿着的小短裤上还绣着邻家小芳的名字。
4. 马云是否有更好的选择？
我们不妨设想这样一种情形：如果当时马云不剪断VIE结构，也不隐瞒VIE结构，而是如实以VIE结构按照法定程序向央行提出牌照申请会怎样？
根据前面提到的央行口头通知的精神，最大的可能性是央行拒绝受理，但拒绝受理并不意味着支付宝会自动失去继续运营的资格。谁都清楚，如果支付宝停运，淘宝就很有可能瘫痪，淘宝如果瘫痪对于中国数以亿计的网民意味着什么，监管者同样心知肚明。
事实上，我相信央行乃至更高决策机构在考虑支付宝问题的时候会非常谨慎，让淘宝和支付宝因为没有牌照而猝死或休眠的可能性几乎为零。有了这样一个前提，如果央行暂时拒绝受理，马云完全可以通过正常的渠道直接向国务院提出申请。
最后的结果无非两个：如果决策部门和监管部门最终明确要求支付宝由协议控制转为纯内资，这会为马云在同雅虎和孙正义的谈判中增添砝码。反过来如果政府最终同意支付宝在外资协议控制的情况下获得牌照，那么事实上等于默认这个行业里的所有支付企业可以在协议控制的结构下合法生存。
因此，抛开前面提到的两个错误不谈，马云这次留给我们最大的遗憾其实是这件事：作为行业的领军人物，他本来完全有机会选择通过捍卫公司治理的原则和底线从而推动监管部门对过度监管做出某种有利于中国产业和经济长期发展的局部修正，但实际上最后却选择了触碰这样的原则和底线同时还顺带把所有采用VIE结构的中国公司悬在了半空。
我始终认为，马云是一位有社会责任感的企业家，这个看法至今未变。但在支付宝这件事上，马云的社会责任不应该仅仅停留在简单的字面合规上，更不应该是捅破本已是无奈之举的VIE构架；他更深刻的社会责任是利用支付宝的行业地位和众多同行们一起推动监管变革，让趋于模糊和封闭的准入制度变得更加透明和开放，让牌照至上的审批经济逐步走向适度监管的市场经济。
马云错了，不等于制度对了。恰恰相反，正是我们对外资（其实很多时候也包括对民营资本）带有先天歧视的牌照制度和审批制度为马云今次的错误提供了发生的场景。
马云是人，不是神。是人就一定会犯错误。
在我眼里，这一次是一个影响了中国几亿网民的生活方式、至今仍然值得尊重和期待的企业家犯了一个也许诚实、但却触碰了底线并且需要他在今天勇敢面对的错误。
来源：王冉的Blog
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