异议书：“自由的骑士”
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[font=微软雅黑][size=12px]2015-09-22 11:20 来源：经济观察报 作者：周泽雄 编辑：经济观察网[/size][/font]
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导语：人民一旦养成从容面对异议的习性，作为“自由骑士”的大法官就与“自由天使”合二为一
[b]【笔墨事功】[/b]
周泽雄
[align=center][b]一[/b][/align]
这是个让人惊讶的制度设计，美国联邦最高法院就某个案子作出终审判决后，持不同意见的大法官，可以公开发表看法，把反对理由一五一十、有理有据地昭告天下。在今天，你只要登陆联邦最高法院的网站，就能读到它们。
很难说它是一项好制度，美国之外的国家几乎都不曾采纳它，即为明证。法官更愿意恪守“判决之外，法官无语”的职业伦理，在有些欧洲国家，法官“哪怕是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决，都是犯罪行为”。另一方面，我们又很难说它不好，美国人坚持了两百年，没有证据表明，美国的司法状况变得动荡。所谓动荡，大多出自局外人的想像。有一点似可肯定：确立并坚守该制度，表明了一颗强悍的司法灵魂和民族心脏。
无论说好说孬，该制度的形成，与两位美国“国父”——托马斯·杰斐逊总统与约翰·马歇尔首席大法官——的争斗有关。
据说，草创期的联邦最高法院，曾仿效英国法官逐一发表个人意见的司法传统。那也是联邦最高法院地位低微的年代，办公场所都没有，只能借用参议院的助理办公室开庭。大法官职位缺乏吸引力，《联邦党人文集》三位作者之一的约翰·杰伊，曾辞去首席大法官职位，改任纽约州州长，舆论竟一致认定杰伊“升迁”了。杰伊后来再次拒绝亚当斯总统邀请他重返最高法院，理由听来寒心，他说，最高法院“缺乏活力、价值与尊严”，他“完全确信”联邦司法系统存在根本“缺陷”，无法“获得公众对本国司法最后一道救济途径所应有的信任和尊重”。
但是，恰在托马斯·杰斐逊成为美国第三位总统之际，他一生的政敌，年方45岁的约翰·马歇尔，也在1801年入主最高法院，由此开启了后者“伟大的首席大法官”的道路。与英明神纵的马歇尔相比，他的同僚几乎在各方面（甚至包括容貌威仪）都大为逊色。也许约瑟夫·斯托里大法官是个例外，但他乃是马歇尔最坚定的追随者。为了恢复最高法院的应有地位，马歇尔日后做的一切，即使不都对，至少也情有可原。总之，他很快使自己成为一言九鼎的人物，尽管，首席大法官在裁决力上本来并无优势，司法之鼎是由九位大法官（在马歇尔时代，则是六或七位）通过投票方式合力承担。为了强化法院判决的力量，马歇尔说服同僚放弃各自撰写司法意见的爱好，改用“一个声音说话”。通常，那指的是马歇尔一个人的声带。精力旺盛、司法秉赋惊人的马歇尔大法官，尽管之前未做过法官（他曾是一位成功的律师），但在执掌最高法院的头几年，几乎独自撰写了所有判决书，他的同僚也同意了他的全部意见。最高法院当时做出的判决，至少在外界看来，都是以一致通过的方式宣布的。事实上，所有宣判都以法院的名义，由首席大法官对外宣布。
杰斐逊对此不会高兴，人们记得，马歇尔曾向贵为总统的杰斐逊开出司法传票。为了限制马歇尔的权力，卸任后的杰斐逊曾建议修改宪法，缩短法官任期，由终身制改为任期不超过六年，但未获采纳。杰斐逊又换了种更加务实的做法，在他逝世前三四年，他三次致信最高法院大法官威廉·约翰逊，强调“由个人分别署名的司法意见可以增强法官的责任心与荣誉感；敦请最高法院法官认真履行自己的职责，忠于宪法与法律，不受党派偏见与个人好恶影响，凭自己的理性独立判决案件、撰写司法意见，单独发表各自的看法”。结合杰斐逊平素言行，我们必须认为，即使对马歇尔没有成见，他仍会提出类似建议。他曾说过：“如果我们当中有人希望解散这个联邦或改变共和的形式，就让他们不受阻挠且毫无顾虑地表达自己的意见吧。我们应当容忍错误的意见，彼此只运用理性来争辩。”
杰斐逊的建议奏效了，约翰·马歇尔大法官“在此后的10年内，一共发表了三十几份异议，成为最高法院历史上第一位具有独到见解的异议者”。与撰写代表多数意见的判决书相比，异议书是一种更加过瘾的写作，因此，当马歇尔的司法意见日后成为少数时，他也忍不住表达的诱惑，写出自己的异议书，一项制度于焉成型。美国联邦最高法院的司法判决，现在主要由三种文本组成，作为正式生效的司法裁决的多数意见书，不具司法执行力的异议书，以及虽同意多数判决但不认同其推理依据的附随意见书。
站在后人角度，杰斐逊和马歇尔只是政见不同，杰斐逊注重州权，推崇共和理想，马歇尔大法官则追求一个强大联邦，强调作为一个整体的美国人民。除此之外，两人没有理由不成为惺惺相惜的同道。两人沾点亲，马歇尔得算杰斐逊的远房侄子，两人都曾在有“美国母校”之称的威廉和玛丽学院求学，先后师从同一位老师乔治·威思。说到德行、能力和事功，即使在那个能人辈出、国父扎堆的年代，两人亦堪称翘楚，举止风采亦属一时瑜亮。但无情的事实是，他们从未有过片刻的信任和欣赏。在工作中，他们各守分寸，互不相扰，以国家利益为重。作为总统，杰斐逊哪怕对马歇尔的判决窝了一肚子火，一般也会避免公开评论。但在私人信函里，这对高贵的竞争者从来都是以小鸡肚肠来打量对方，他们诉诸对方动机、人格的判断，几乎没有一次是准确的。哪怕马歇尔的某个司法意见含有向杰斐逊让步之意，或杰斐逊的某句表述恰合马歇尔心意，他们也懒得肯定对方。马歇尔去肯塔基探望临终的父亲，杰斐逊都会神经过敏地怀疑对方从事煽动；素以行事光明正大著称的杰斐逊，落在马歇尔眼里，也经常像个在桌子底下换牌的阴谋家。美国人詹姆斯·西蒙以两人争斗为主题的传记《打造美国》，对此有生动描述。
民主贤哲因互相敌视而带动本民族成长，这是至为动人的场景。事后看来，两人间的纷争顶多在私人佳话层面有所缺憾，美国的民主制度则长久受益。我们看到的是，当宪法真正体现“人民的意志”（马歇尔语），“巨人间的战争”（杰斐逊语）恰好为民主制构筑了一道坚实城墙。的确，在良性制度下，何必强调形式上的团结呢？多一次质疑，就多预示了一种发展可能，多提示了一种前进方向。
[align=center][b]二[/b][/align]
撰写多数意见书是一种司法责任，撰写异议书是一种公民热情。写异议书的大法官更像一名知识分子。
只要不做庸俗化理解，“世事洞明”与“人情练达”，在任何地方都是有用的，由九位大法官构成的精英群体也一样。撰写多数意见书的大法官，必须首先受到首席大法官的邀请。他是作为多数派的代表撰写意见，因此，他不应插入仅属个人的想法；不仅如此，他还得节制个性化表述，因为，他获邀撰写的多数意见书，最终还须获得己方阵营的大法官认可。偶尔会出现这种事，撰写者写完后，原属己方阵营的个别大法官不满意，或者，他们被原属少数派的异议书所折服，转而投向对方阵营。当所谓多数方只是以五比四的微弱多数占优时，一位大法官临时变卦，就会逆转形势。凡此种种，都会使多数意见的撰写者顾虑重重，反复斟酌，过程中还必须与己方阵营的大法官切磋探讨。如霍姆斯大法官所说，撰写多数意见书的法官是“在刀丛中跳舞，既要论证一个明确的结论，又不能碰到刀口林立的反对意见”，难度可想而知。
反观异议书的撰写者，他事先知道自己的意见已经落选，无望左右形势，执笔时难免骨鲠在喉，不吐不快。大法官对于自身意见的正确性往往拥有过人自信，因此，想到被自己鄙视的意见竟然票数占优，他或许悲从中来，在一股怆烈情绪的支配下，他更可能像诗人那样意气纵横，辞彩飞扬。他不必考虑说服别人了，他假定自己是在对历史、未来和永恒的正义负责。对写作者来说，这份心理千金莫换，得到世人交口传诵的伟大文献，十之八九都受惠于类似心理。前首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯认为，持有少数意见的大法官可以“展现他的个性。没有任何人逼迫他代表最高法院发表意见以保证……形成多数意见。在异议意见中，他是一个自由的骑士。”他“我手写我心”，直抒胸臆，大浇块磊，甚至在文体上都能更加率性，不必像撰写多数意见书的大法官那么拘泥。
另外，大法官原有同袍之谊，他们数十年在一个封闭空间里相处，学识、智力不分伯仲，服膺相似的司法哲学，遵守共同的司法规则，心性间的默契远逾常人。他们成为大法官，不仅需要总统提名，还须通过参议院司法委员会的确认听证会，履历不够光鲜、司法哲学特立独行者，均会遭到汰除。换句话说，他们原是普天之下最可能就司法案件达成共识的九个人，即使偶有争议，幅度也不会太大。因此，当个别大法官打算撰写异议书，事实上就等于说，至少在那一刻，他认定自己高过他的多数同行，他坚信同行们犯了浑。
这是一道心理之坎，为了越过它，我发现大法官偶尔也会乱了方寸，具体表现是：为了论证自己非如此不可的理由，他们会下意识地夸张对方的谬误，像一个参加辩论赛的选手，仅仅为了获胜而奋不顾身。他们内心可能认为，只有把双方的认知差异提升到不可化解的程度，自己的异议才会最大程度地正当化：不是我想和兄弟们为难，但是你们太过分了。
异议书的撰写者，曾如此拔高主题，指责同僚：
“当涉及国家的根本大法所保障的公民权利时，法律把人视为人，而不考虑其背景或肤色。因此，这个最高法院，国家根本大法的最终解释者，作出结论，认为州有权仅依据种族管理公民享有的公民权利，实在令人遗憾。”
“在我看来，时间将证明今天的判决与本院在德雷德·斯科特案中的判决几乎同样有害。”
“给予警察大于法官的权力，就是向集权之路迈进了一大步。”
“司法的不合时宜与弄巧成拙，莫过于让本院作出骇人听闻的声明，沉浸于完全空洞的辞藻，听上去不错，但肯定要落空。”
“我担心，通过今天的短视行动，最高法院将永远使这个共和国置于带来巨大祸害的制度之下。”
我发现，在论辩过程中简化并矮化对手观点，是一种极难克制的思维痼疾，即使那些看上去最洞察讨论艺术且人品优异的精英，也会显出夸诞的水火不容，贤哲如托马斯·杰斐逊和约翰·马歇尔，尚且难免。像寻找自身优点那样寻找对手优点，像体谅自我那样体谅对方，多半是一种传说中的能力和修为。美国学者托马斯·索维尔在《知识分子与社会》一书里写道：“知识分子对智力标准的一种最常见的违背就是：给不同的观点扣上某种情绪性帽子，如扣上种族歧视、性别歧视、同性恋恐惧症、排外情绪等等帽子，而不是去理性地回应别人的论点。”大法官的能力虽在普通知识分子之上，但偶尔也在此失分。比如，没有哪位大法官自认奉行司法能动主义，但只要想批评谁，他们就把“司法能动主义”的帽子扣向对方，似乎不如此，自己的观点就难以竞争上位。而最高法院之所以用票数定胜负，已然含有如下默认：单凭观点和理据无法判定胜负，两智相遇，决于天数。天数不可测，那就投票罢。
我猜测，没有一种观点，曾在决意批评他的对手面前，得到学术上的善待。约翰·罗尔斯推崇“阐释学的谦卑原则”，他假定，“我们正在研究的这些思想家总是要比我聪明得多。如果他们不比我聪明的话，我为什么要在他们身上浪费我的时间和同学们的时间呢？如果我在他们的论辩中发现了某个错误，我便假定，他们（哲学家们）也发现了它，并且必定对它做了处理。”与热衷于曝对手之短的做法相比，罗尔斯的态度高贵得多，但别人很难仿效，因为，罗尔斯用假定替代了论辩，而假定是否成立，仍在假定之中。再说，罗尔斯仅把“谦卑”的目标限定在“思想家”之内。
大法官不然，由于面对的案件性质重大，职责所系，他们不宜过于超然和悠然。我们还得承认，执意避走中道、扩大分歧，虽在论辩技艺上略有失分，对于强化分歧的危害性并警醒旁观者，仍有功劳。参照罗尔斯的教诲，假定大法官连起码的论辩道理也有所不知，无疑过于鲁莽。同理，人们经常看到民选政治领袖彼此攻击，将对手的政见描述得过于不堪，甚至不惜将政见差异升格为善恶之别，究其实，乃是一种有意为之的修辞术。有时，避免客观，并非与客观有仇，而仅仅为了强化打击对手的力度，以便自己的“高见”脱颖而出。
[align=center][b]三[/b][/align]
《洞穴疑案》是本奇书，香港大学法学院院长陈文敏先生誉为“任何对法学研究有兴趣的人士一生必读的著作”。该书由相隔半个世纪的两位美国法学家——富勒和萨伯——接力完成，内容是：在一个距今两千余年的未来时间里，以美国大法官为原型的两代纽卡斯国大法官，围绕一个具有现实蓝本的虚构案例，展开的激烈论辩。在两个时间段内，共有十四位大法官就该案发表司法意见，意见各各不同。由于每位大法官的意见都没能获得同行肯定，所有的司法意见都处在与他种意见的激烈交锋之中，因而看上去就像一个个“异议书”。更令人讶异的是，单独地看，读者恨不得对每位大法官的见解都点头称是。自信满满的作者预见到此，特地在序言里用一种诡谲的善意提醒读者不要“对号入座”，以免“陷入自己设置的闹剧之中”，从而“不能领略纽卡斯国最高法院发表的观点中所包含的朴素真理”。——据说，这些不同观点，代表了当时流行的不同司法哲学。
口气大得可爱，但一书读罢，至少就我的观感而言，我对两位作者展示出的精湛笔墨才能和高超司法技艺，佩服得五体投地。
我们都听说过拉封丹笔下那头著名的布利丹毛驴，它同时面对两捆干草，不知先吃哪一捆，最后竟活活饿死。拿布利丹毛驴喻指人类，有失厚道，但面对同一个案件，人品、见识、学养旗鼓相当的众多智者，竟给读者呈上十四种各自冲突的答案，而它们唯一的共性就是“雄辩”，我们在不知所措之余，或许还能受到别种启示。
在该书中，虚构的纽卡斯国大法官热烈地彼此嘲讽着，真知灼见则在嘲讽声里频频闪耀。
“我从不怀疑我的同事具有给每一个呈现到他们面前、需由他们做决定的问题披上条文主义模糊面纱的能力。……我发现我的同事们的观点中有一种过分简单化的对立。”
“假定我们必须根据法律的目的来解释法律，当法律有许多目的或这些目的有争议时，我们该如何处理？……我们再次碰到交叉路口，一种推理方法把我们引向一个方向，另一种推理方法却把我们引向正相反的另一方向。”
普通人总有节省智力的倾向，人们期待明确的结论，对于由理性推导出的多重歧路，易滋厌烦。《洞穴奇案》告诉我们，明确的结论可能只是出于偷懒，善待多样性不仅是一种可取态度，多样性有时还构成了现实本身。只要允许异议，我们即使不能得出结论，在认知上却会跃上层楼。
美国学者马克·图什内特编著的《反对有理——美国最高法院历史的著名异议》，展示了历史上起过积极作用的著名异议。比如，美国内战前夕，首席大法官坦尼在“德雷德·斯科特案中”中曾用整整55页篇幅，写下了臭名昭著的判词。他曲解宪法条文，还结合所谓民意，将非洲人判为“劣种人”，断言他们“不享有应受白人尊重的权利”，声称“黑人可以被公正合法地贬为奴隶，为白人的利益服务”。随后，柯蒂斯大法官用了整整70页的篇幅表示反对，该异议书迅速印成小册子，向废奴主义者传递了火种。
公开发表异议书的确会引起社会动荡，柯蒂斯大法官即为明证。但是，那是趋向进步的“动荡”，涤荡了黑暗的稳定。我们知道，霍姆斯和布兰代斯大法官那些坚定捍卫言论自由的观点，最初就是以异议书的形式发布的，当其发布时，在最高法院只有区区两票。但思想通过沉潜会蓄积能量，不多久，原处弱势的观点得到了法院同仁的认同，并在嗣后的类似案例里，转化为压倒性优势。
明确的结论有助于行动的落实，犀利的异议有助于思考的深化，它虽然会使行动之水变得混浊，却有望使未来变得清澈。
在最需彰显权威之地，允许异议存在，还体现出一种民选政府的谦卑：它不把统治利益置于不容挑战的至尊地位，只要事关民众权利或宪法根本，它愿意俯身倾听，哪怕当时于事无误，它也愿意与人民一道，共同面对改善之路。就像霍姆斯在一份异议里说的：“从长远来看，如果宣言中传达的无产阶级专政的信念最终会被大多数人接受，那么此时言论自由的唯一价值就在于，给它一个机会，让它们得以表达。”霍姆斯并非共产主义者。
夸张的批评，会降低观点的摩擦力，使不同观点的侧重点变得尖锐并容易识别。从司法功能上说，异议是无效的，它不会改变判决，一般也不会被大法官作为先例加以引用。但大法官发自肺腑、雄辩有力的异议，至少向民众敞开了另一个思考方向，而人民一旦养成从容面对异议的习性，作为“自由骑士”的大法官就与“自由天使”合二为一。
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