任志强谈拆迁法与上位法问题
[b]转贴]任志强：关于拆迁条例的修改[/b][color=#7d7d7d]文章提交者：铁骑银瓶 加帖在 [url=http://club.kdnet.net/newbbs/list.asp?boardid=3][color=#3399ff]经济风云[/color][/url] 【凯迪网络】 [url]http://www.kdnet.net[/url][/color]
2010-1-5
社会在热议拆迁法的修改，尤其是拆迁法中与其他上位法之间的矛盾，似乎这与中国近期连续出现的多起拆迁中的暴力与自焚事件有关，似乎拆迁法的修改会更加兼顾民生。
拆迁法的上位法解决的是拆迁法的立法基础，而不是用拆迁法修改上位法，而上位法要确定的则是“以人为本”中的人的权利和物的权利问题，而不能用“民生”代替权利，更不能用“民生”代替“民主”，用“民意”代替“法律”。
世界各国对人的权利的保护中，既强调自由但同时也强调秩序。资产阶级所实行的暴力革命唯一的目的就是为了自由的权利，但保护的方式却恰恰不是暴力而是用暴力来建立秩序。
没有秩序的自由，必然会用甲的自由妨碍了乙的自由。自身难以生存，而个人的自由是无法脱离家庭、社会、集体、他人、环境、民族而独立生存的，因此实现人权中的自由要建立在遵守共同秩序的基础上。而我国拆迁法的问题恰恰在于缺乏这种秩序的共识。
一、拆迁中的物权。许多人认为中国已有了物权法，并认为物权法已解决了物的权属问题，并认为占有了就是合法的拥有了，这是一种对物权法的误解和对产权的误解。
1、我国的房屋产权的确定是以登记制为前提，权证制为条件的，而非许多国家所实行的拥有或注册制，换句话说，即任何房屋产权只要没有法定的权证来证明其合法与归属就是非法的，就是不受法律保护的，就不是物权法中的物权，就是没有产权的。如城市中大量的违章建筑中的自建建筑就属于没有权证、不受法律保护的 “物”。如城市中大量的临时建筑，有批准建设的文件也有短期存在的合法性，但却没有权证(或只有短期时限的权证)，也同样应按批准时的时限、条件办理，同样不是法律保护的“物”。
2、城市中许多权证中明确了建设物的使用性质，如住宅、商业、工业等，但使用人有时改变了原权证中的使用性质，并在拆迁中要求按使用现状给以补偿的情况。如将住宅改成了商业，并按商业价格收取了租金等，这就要分两种情况：一是，政府曾提出过严格按建筑物使用性质的要求，并对改变使用性质的行为进行过纠正或制止的，那么这个物权就只能受法律所约定的使用性质给以保护，而对超出或不同于原规定的使用性质的补偿要求则不应给予法律的保护!二是，如果非单位的这种使用权被私自改变时，并没有政府的文件或规定等给以纠正或约束，那么政府就要承认这种默认的许可行为，参照使用现状给以法律的保护或补偿。
权证制的基础仍是权证中已明确的权利和内容，超出和不同于权证的权利本就不是法定的保护权利。
3、中国的房屋权证有多种，最重要的在于房地不合一的差别和房地合一的差别。
即一类房产证只拥有房屋的建筑物权利，但不拥有土地的产权权利;另一类则即拥有房屋的建筑物权利，同时用土地出让的方式部分年限期间内同时拥有土地的租用权利(如按物权法的规定自动延期时，就变成了非限期的拥有)。
前者并没有为拥有土地的使用权或“产权”而向政府交纳租金(或使用费)，因此并不拥有土地的私用权，更不具有处置与收益权了。
法律规定划拨土地中的建筑如获取了收益也应向政府交纳其中的一部分，而另外一些土地则连划拨的手续也没有，只是一种历史的严格，使用者并未为土地向政府交纳费用，也无权证证明这些土地的拥有权利，那么就并不能因为有房屋就拥有了土地的权利。
尽管中国相关的法律中有地房互动的规定，但其前提是1991年的土地出让条例之后的出让土地或法律规定的划拨土地，而不包括历史沿革中的未交纳土地租金的土地。
因此法律并不保护这些建筑物所占用的土地权利和院子的土地权利，而只保护有权证的建筑物自身的权利。
许多被拆迁户自认为应享有土地的增值收益，那么前提是这些土地你已向国家交纳了土地出让收益。
中国城市中有许多解放前的私有住房，并且这些私有住房没有被没收、罚没，而仍然由政府将房屋和所占土地的权证发给了原产权人，这就有法律中的争议，中国是 1982年的宪法修改才将土地变为国有化的，这意味着宪法修改中对私有土地产权的没收、征收，因此这些私有土地也不应再拥有私有性了。但历史上大多都有个法前法后的问题，大多数立法都会尊重法前的现实，并给以法后明确的约定与保证。但中国的宪法修改时并未对这些法前法后和历史的遗留问题给以明确，造成了宪法与现实存在中的矛盾。
尊重历史则宪法就无尊严，尊重宪法则产权就无法保护。
拆迁中房地是否合一既要尊重历史的情况，又要分清法律中(包括物权法)所约定的应保护的权利。
如划拨土地与房改房的权利和出让土地中的权利，就有严格的法律差别，不应等同对待。
二、上位法中并没有公益事业与商业活动之分，实际在拆迁中也不应区分征地拆迁中的法律歧视。
现行中将道路建设等列入了所谓的公益事业，而将与经济活动有关的活动列入商业活动，则公益事业时，就严格执行或降低补偿的标准，似乎不满拆迁补偿就变成了对抗政府的公益事业，罪莫大焉。但商业活动的就理直气壮的要求增加补偿标准，并以身试法，在所不惜，好像不捞白不捞，合不合法并不重要，私利可以超越法律，以“民生”代替法律者多多。
但城市建设中又岂能分为不同的产权行为法律呢?法律应只有一种情况，政府的征地拆迁行为都是公益性的，尽管有委托企业来代行拆迁的工作，但法律所明确的只是政府有权征用土地，企业无权征用土地，企业只有在政府授权或委托时才能征用土地，而法律有规定授权与委托并不改变责任主体的法律责任。
因此所有的征地行为都是政府的行为，也都是公益的行为。城市的基础设施建设是公益的，实现城市规划的最终目标也是公益的;安排城市的商业活动是公益的，解决民众的就业与居住也是公益责任。至少政府所收取的土地出让金证明政府的土地所有权改变，政府的土地收益权改变，那么又怎么能划分出公益与非公益的差别呢?
美国有明确的判决案例，在土地私有制和产权严格保护的美国同样将企业开办工厂的商业活动认为是公益事业，因为工厂会解决大量的就业，同时给城市提供大量的税收，因此定义为公益性的，应给以法律的保护。
同理，在土地公有制的中国，在政府收取大量土地出让金的制度基础上，无疑所有的土地利用行为，不管这个土地按城市规划的要求是商业、住宅、医院、学校或其他在现实城市的整体规划中都是一种公益行为，至少不能将棚户区的改造列入非公益的，至少不能将破棚户区的住房留在城市中当成是公益性的吧。
何况这些土地并未交纳出让金，并不归个人所有，并不是私有财产，并不是个人的权利，更不是法律所保护的法定物权。即适用房子的产权是明确的也不表示土地的用途可以自己说了算。那么这种城市的规划权就一定是公益的，就一定是个人应服从的。
公益性不等于可以降低补偿的标准，不能因资金来源的不同(政府的财政投入或企业的资金投入)而采用的拆迁补偿标准不同。
现实中政府的投入常常会控制投资的规模、降低补偿的标准，而所谓商业性的就适度提高标准。不能因土地有收益或无收益而采用不同的补偿标准而应在一个标准之下由总体收益之间去平衡，而非单块土地的收益核算，这样就没理由依用地收益的不同而采取不同的补偿方式。
要争论的不是公益与非公益的问题，而是拆迁是否合理与拆迁标准是否统一的问题。当政治被扣在经济活动之上时，公益就有了政治的头衔，谁反抗就变成了“犯罪”，于是标准高低都无法提出意见。但非公益就没有了政治的压力，就能理直气壮的反对了。
实际当理由统一时，标准才能统一，才有可能让民众共享城市发展的收益，不至于被公益拆迁时就低人一等，而理应一视同仁、标准统一、有福同享有难同当。
三、另有一种谬论，则是“拆迁、拆迁、一步登天”。拆迁不是按被拆迁者拥有的私有财产状况给以补偿，而是按社会的平均生活水平来界定。等于是将“民生”代替了“民主”，用“民生”的帽子演变成了一种财产的再分配过程。
如租用住房者自身并不拥有财产权利，不应享受物权的法律保护，只有再租用住房的权利或用同等的租金租用同等居住条件的权利。如果改变了租赁住房的生活条件就应改变租金的标准。
但现实中却成了拆迁费能否使其拥有资产的一种转换，使租赁关系变成了财产关系的转换，这显然不是法律给以保护的权利。
原有的住房存量可能小或低，政府应给以适度的补偿性考虑，但不等于原有的存量财富，理所当然的变成了一种增值的理由，至少不能成为对抗拆迁的理由。至于这个合理的补偿费用是否能满足更高的居住条件的改善，都不能成为也不该成为拒绝的理由。对拆迁中的过度补偿实际上是对非拆迁户的一种掠夺，这违背了自由不得侵犯他人权利的一种限制。而大量的钉子户正在于不是用原有的财产权利和价值实施保护，而是用社会标准或非自我财产权利去要求过度补偿，从而让法律变成了不能维护社会公平的倾斜。
土地的利用不仅是被拆迁者的一种权利保护与伤害，同时也是对他人(非拆迁户)的一种权利保护与伤害。过度要求的钉子户则是对土地无法充分利用，不能给城市更多的公民带来利益的一种伤害。
不管土地的利用者是谁，都一定是在政府的规划审批与出让条件下实现的。因此被拆迁者并非对抗的是土地的利用者，而对抗的是政府对土地的利用。
用什么方式实现土地的利用只是手段的不同，实现城市规划并充分利用土地发展城市经济才是目的。目的的公益性决定着土地的公益性，而非实现方式的目的。
合理的要求应是对政府公权的合法限制，让土地的利用符合社会与城市的要求。应是对拆迁标准的合理与合法限制，使其能公平的保护所有公民的私有财产和权利。当这个标准能满足大多数的被拆迁者的合理要求时，理论上讲就不应存在钉子户。
而因个体家庭困难产生的特殊问题应由社会保障来解决，而不是用改变拆迁标准来解决。过度强调“民生”和对困难家庭的照顾，恰恰是政府保障性的缺失而引发的拆迁法的法律动摇，让法律背上了多种目标与照顾的负担。
整体的社会公平是拆迁法修改的大前提，但这种整体的社会公平并不能满足所有被拆迁户的要求。公平中也有许多的特殊因素变成之下的不公平，就如同对多数人的公平不能确保对所有人的公平一样。
幻想能创造一个对所有人都公平的、让所有人都满意的法律，这几乎是不可能的。尤其是在现有上位法都无法保证公平的情况下(如土地国有与集体所有两种制度本来就存在差别)，让下位法保证公平就更不可能了。但至少对财产权利的保护应是合理、合法并公平对待的。 从法律位阶制度审视《城市房屋拆迁管理条例》
郝建臻
口当下位阶法律制度与上位阶法律制度不一致或相抵触时，制定机关应自行废止或修改该法律制度。如该机关不作为，上级有权机关得依法将其改变或撤销。
■我国的法律位阶制度
我国法律体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章组成的统一整体。那么怎样来维护一个国家法律体系的统一呢?法律的位阶制度就是一个重要的保障。所谓法律的位阶，就是指法律体系各组成部分的不同地位、层级和效力。处于高位阶的法律制度其效力要高于低位阶者，为低位阶法律制度“纲”;低位阶法律制度要以高位阶者为依据，至少不能与高位阶者相抵触。这样，整个法律体系才能“长幼有别”、“尊卑有序”。我国《宪法》和《立法法》明确规定了我国的法律位阶制度。其中，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触;法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。这样就构成了一个以宪法为塔尖的金字塔形的法律位阶结构体系。
为了维护法律位阶制度的严肃性，《宪法》和《立法法》规定了违反位阶制度的否定性后果，即当下位阶法律制度与上位阶法律制度不一致或相抵触时，制定机关应自行废止或修改该法律制度。如该机关不作为，上级有权机关得依法将其改变或撤销。若该法律制度尚未生效，则上级有权机关可以在行使批准或备案权力时作出处理，或不批准，或将法案发回。对于上级有权机关而言，这既是宪法赋予其的权力，亦是其必须履行的宪法义务。因为我国《宪法》序言最后一段明确规定:“……一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”《宪法》(1999年修正后)第五条第二款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，第四款规定:“一切国家机关和武装力量……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”《立法法》第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”以上条文说明，维护我国社会主义法制的统一是各国家机关的责任所在，任何国家机关都应依法积极履行这一职责。以行政法规为例，假如行政法规与宪法或法律相抵触，则作为其制定主体的国务院有责任将其废止或进行针对上位法的适应性修改;如果国务院怠于履行这种职责，则全国人大常委会有权撤销之。
■《城市房屋拆迁管理条例》与上位法存在三点抵触
近一段时间，《城市房屋拆迁管理条例》(下称《条例》)的合法性问题引起社会各界的关注。笔者认为，这个于2001年11月1日开始施行的行政法规如今明显与我国宪法和有关法律相抵触，违背了法律位阶原则。我国《宪法》(2004年修正后)第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2007年10月1日起施行的《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”2007年修正后的《城市房地产管理法》第六条规定:“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”
综上，要想征收公民的房产，必须具备三个法定条件，即征收必须是出于“为了公共利益”的需要，主体必须是国家，必须依照法定的权限和程序(其中包括必须依法给予补偿和居住条件保障)。三个条件缺一不可，而《条例》的相关规定，无一例外都违反了上述要求。
首先，从公共利益原则来看，《条例》并没有明确这一原则。
《条例》中没有一处提到“公共利益”。《条例》第三条规定:“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”虽然这些表述也带有“公共利益”的影子，但毫无疑问不是“公共利益”本身，而且界定之褊狭毋庸赘言。在上位法均已明确征收拆迁私人房产要符合公共利益原则的情况下，《条例》亦必须要明确和贯彻这一原则。什么是“公共利益”?鉴于我国《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等法律都没有给予明确界定，仍需国家立法机关给予阐释和澄清。作为人民利益代表机构的立法机关必须要为执法机关(行政机关)和司法机关确定一个明确的、操作性较强的判断标准，否则立法机关的不作为很容易造成执法和司法活动的无所适从，而现实生活中这方面的问题和纠纷往往又比比皆是，急需得到解决，随意解释将在所难免。
国家立法机关可借鉴其他国家或地区的立法经验，或列举，或排除，明确“公共利益”的范围。如可以参照《韩国土地征收法》和我国台湾地区的《土地法》进行界定。《韩国土地征收法》第二条中的“公益事业”指:(1)有关国防、军事事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业;(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业;(5)根据其他法律可以征收或使用土地的事业。我国台湾地区的《土地法》规定:“因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限:(一)国防设备;(二)交通事业;(三)公用事业;(四)水利事业;(五)公共卫生;(六)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(七)教育学术及慈善事业;(八)国营事业;(九)其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”总之，我国在界定“公共利益”时，必须将保障国防军事、公共安全，建设公共交通，改善公众的教育科研、医疗卫生、文化生活条件等内容纳入其中。必须明确国家征收与商业开发的原则界限，如果是商业行为，则不适用有关征收的规定，而是由开发商与被拆迁人平等协商，依照民事法律关系进行处理。
其次，从征收主体来看，《条例》规定的拆迁补偿主体不符合上位法的规定。
我国《宪法》第十三条、《城市房地产管理法》第六条均明确规定，征收、补偿的主体都是国家(具体由代表国家的政府机关来实施)。但是，《条例》第四条规定:“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。第十三条规定:“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”可见，《条例》规定的城市房屋拆迁、补偿主体均为“拆迁人”。而根据《条例》第四条第二款的规定，拆迁人是指“取得房屋拆迁许可证的单位”，也就是房地产开发商，而不是代表国家实施征收的主体。补偿主体的错位似乎巧妙地规避了国家的责任，把这一责任推给开发商，而开发商商业盈利最大化的本能决定了被拆迁人很难获得充分的、合理的补偿。现实生活中开发商利用欺诈、恐吓手段和所谓“各个击破”、“速战速决”战术对待被拆迁人已是一种普遍现象。另外，我国《物权法》和《城市房地产管理法》均明确规定，征收私人房产时，“保障被征收人的居住条件”是国家的职责，但《条例》第四条、第十三条的规定，将该责任推给了开发商，由于得不到很好的落实，严重影响了政府的公信力。
征收补偿主体的错位导致了征收补偿法律关系的错乱。由征收补偿的主体特定性所决定，征收补偿引起的法律关系应是一种行政法律关系。因为一方是行政机关，另一方是作为被管理方的相对人。但《条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定为一种民事法律关系，拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议就是这种民事法律关系的集中体现。这样就造成了行政机关只征收不补偿的结果，补偿留给了开发商在拆迁前甚至在拆迁后去处理。又由于开发商与房屋拆迁管理部门之间千丝万缕的利益关联，房屋拆迁管理部门作出的裁决往往有利于开发商。虽说当事人对裁决不服的，可以向法院起诉，但《条例》第十六条第二款又规定，“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”也就是说，开发商只要已经给被拆迁人补偿，不管这种补偿是否合理，就可以先将房子拆掉，“生米煮成熟饭”，造成既成事实，迫使被拆迁人就范。
《条例》第十七条还规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这样，就给了强制拆迁以法定的依据，暴力执法便在“合法”的幌子下堂而皇之地出现了。因此，要想杜绝暴力执法，必须厘清政府、开发商及被拆迁人的角色定位及他们之间的法律关系。应明确，征收(提供补偿和居住条件保障)和拆迁的主体都是国家，由代表国家的政府机关具体实施，遵循行政法律关系进行运作和获得救济。
再次，从依据法律的条件和程序来看，《条例》的规定与上位法相抵触。
依照《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定，公民房产征收必须依据法律规定的条件和程序，而“给予补偿”、“保障居住条件”就是房产征收的条件和程序之一。补偿、保障居住条件寓于征收之中，或言之，补偿、保障居住条件是征收的应有之义。而对房屋的拆迁是房屋征收后的下一步处理程序。征收与拆迁分属两个不同阶段，要求不同，不能混淆。只有第一阶段的工作圆满结束后才能开始第二阶段的工作，换言之，征收(补偿、保障居住条件)是拆迁的必要条件。如果补偿、保障居住条件没有实现，则说明征收程序还没有结束，在这种情况下不能对房屋进行拆迁。但《条例》对房屋拆迁补偿作出的具体规定将补偿与对房屋的征收分开，将补偿作为拆迁程序的一部分，这使得本应在征收阶段就应解决的补偿和保障居住条件问题拖到拆迁阶段解决，这与《宪法》、《物权法》及《房地产管理法》的规定相抵触。
■《城市房屋拆迁管理条例》应进行相应的改变
以上，笔者分析了《条例》与上位法的抵触之处。按照法律的位阶原则，《条例》必须进行修改，或废止，或撤销。只有这样，才能维护其上位法的权威，也才能维护社会主义法律体系的统一。当然，这只是从法律位阶制度的工具价值维度进行的判断，实际上，工具价值宣示的最根本的意义在于其所体现的社会价值。那就是，到底是效率还是公平，才是这个社会首先应该倡导的价值追求。胡锦涛总书记曾经从六个方面概括出社会主义和谐社会的基本特征，即“民主政治，公平正义，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然的和谐相处”。他把“公平正义”放在突出的位置予以强调。十七大以后，我党又在全社会大力弘扬“以人为本”的科学发展观核心价值理念，把保障人权、实现人的全面发展作为一切工作的终极目的。《条例》中既不重视公民实体权利、又不重视程序正义而只关心发展效率的做法应该休矣!法律的位阶制度所彰显的社会价值当在此处。
(作者为中国政法大学教师、法学博士)
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