[连载] 英美共同法简介

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1，英语世界（美国和英联邦）的法律大体遵循共同法的发展方向（我倾向于将common law system译成共同法而不是普通法），按照布莱克斯通的解释，共同法来源于习俗（custom），也称为不成文法，不成文的意思不是说这种法律一直处于口头相传的状态，而是指法律的来源，它来源于习俗这种资源；相应的，在整个法律系统中，还有成文法，即通过合理的方式（即各种宪法所规定的立法方式）所产生的法案，成文法被布莱克斯通解释为是对共同法的宣告和缺陷之处的修正，大宪章是第一部保存至今的成文法，而这部成文法的诞生本身既包含了现在法案产生过程的雏形，比如由贵族所组成的议会制定，并经国王确认。
2，按照布莱克斯通的解释，罗马法是世界最早的一种比较系统的法律系统，但是随着古罗马政权的崩溃，除了之后的罗马贵族转向天主教并部分被罗马教廷所吸收，罗马法其实被冷落了好几百年，直到英格兰的诺曼征服之后，在意大利发现了一部罗马法的手稿，才再一次掀起罗马法热。另一方面，英格兰的共同法传统经由阿尔弗雷德大帝（849-899）的奠基和直至忏悔者爱德华国王（1003-1066）的完善，已经成型，这一传统与罗马法的形成方式完全不同。在12世纪，当罗马法的复活横扫欧洲的时候，欧陆大部分国家因此而丧失政治自由，唯独英格兰的共同法传统抵挡了它的进攻，从此这种与自由紧密相连的法律之路越走越平坦。

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3，共同法历史上的关键性的法学家和法律著作。
（http://en.wikipedia.org/wiki/Common_law#Scholarly_works）
英文维基此段介绍大致是说：
第一个关键的学者是爱德华·柯克；
第二个是布莱克斯通，布莱克斯通第一次完成了共同法的逻辑化解释，至此共同法的牢固的基础得以建成。
然后，在英国，Halsbury伯爵开创了共同法的百科全书的创建工作，这项工作开始于1907年，至今一百余年，共56卷。这部宏伟的著作成了共同法律师和法官的工作手册。
在美国，Oliver Wendell Holmes Jr.（小奥利弗·温德尔·霍姆斯，1841 –  1935）和John Chipman Gray（约翰·奇普曼·格雷，1839 – 1915）对共同法有一些重要的论著。比如霍姆斯的《共同法》和《法律的道路》，格雷的《法律的本质和资源》。美国也有类似英国法律百科全书的工程，由美国法律学会（American Law Institute）编纂。

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4，罗马法虽然包含自由的成分，但总体来说是一种损害自由的法律系统。法律有两种产生方式，一种是经由君主制或民主制的原则产生成文法，一种自习俗产生。英美共同法系统的原则是成文法必须尊重不成文法，而罗马法的传统更多的是成文法（罗马经历过共和制和君主制）可以惘顾不成文法。尊重，真正的尊重需要诚实和智慧。布莱克斯通引用另一个人的话说：For where is thedifference, whether the people declare their assent to a law by suffrage, or bya uniform course of acting accordingly?（人们投票表示同意的法律，与人们通过一致的行为方式所表示的同意的法律，这两者到底有什么不同？）

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与霍姆斯法官相关的一本译著——

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[转贴]译者和读者——《法律的道路及其影响》译 后 记

作者：张芝梅

书终于翻译完了，但没有轻松之感，更多的却是忐忑和感慨。

虽然以前有时为了自己阅读的方便或者因为喜欢某篇作品，也翻译一些文字，但主要是为了给自己看，或者为了方便以后检索，相当于做笔记，因而多少可以率性而为，有时干脆就是意译，翻译起来还比较痛快，甚至偶尔对自己的某些语句或者语词的翻译还颇感得意。但面对一本要出版的书，翻译起来的感觉就完全不同了。不能天马行空，不能挑选，也不能把自己不喜欢的或者困难的内容跳过去。不能恣意，就不可能完全是愉快的感觉了。加上我自己是个没有多少耐性的人，这本书的字数也不算太少，翻译到后来，就颇有些折磨的味道了。有时很想把这件事了了，但一些琐细的扫尾工作却又不愿意做，因而拖了不短的时间。但最后有一件事我却非常乐意去做，而且有些不吐不快。这件事就是写一篇译后记，把翻译过程中最经常伴随我的酸甜苦辣说出来，因而就有了这些可能是多余的话。

最近几年，译事颇为繁荣。因而翻译质量也就成了人们经常议论的一个话题。不时可以听见人们对一些书的翻译质量的批评，比如翻译得不准确或者不符合汉语的行文方式等等，这是个客观事实。不过，有个观点似是而非，那就是：把看不懂译著等同于翻译质量有问题，进而把所有的责任都推到译者身上。深究一下，这个说法是很成问题的。

有过读书经验的人都知道，哪怕你认识所有的单词，但或多或少都有看不懂书的情况。有时候我们读不懂某本书是因为我们自己的背景知识不足（比如，本书第五章，涉及许多逻辑术语和公式，如果不具备一定的逻辑学知识，恐怕不一定能够看懂，但完全排斥这些术语是不可能的）；当然也可能是作者太晦涩或者表达不清楚。也就是说，读不懂书读者要承担一定的责任，其实作者也要承担一定的责任。如果是译著，译著也要承担一定的责任。但具体的责任分配得根据具体的文本以及具体的读者对文本的阅读能力来分析。在翻译过程中，我有时也会感觉到某位作者在某个问题上可能理解错了或者没有把问题说清楚（这个说法本身也是有问题的，因为这假定我的理解能力没问题，而这样的假定是可能有问题的。但我们可能只能采用物理学的那种参照系的方法来研究，否则一切均相对，那就无法进行研究了 ——这其实也说明了极端的或者彻底的相对主义不可能是正确的，尽管我自己不喜欢绝对主义。这里姑且这么假定——不是因为这个假定是对的，而是只有这样，我们才能下一个判断），所以作者不是上帝，作者也不是绝对正确的。关于译著，还可能有这样的情况，有时候可能是作者自己某个词语或者概念运用不当，译者在翻译时也发现了，如果更换一个词语或者概念可能使意思更通顺一点，但译者却不能这么做，最多只能加一个译者注，因而留给读者的可能就是一个不那么通顺甚至是错误的译本。此外，读者同样不可能都是对的。而前面那种说法的不合理就在于把读者和作者都看作是没问题的，是上帝。读者不需要反省自己的知识是否匮乏，也不去检讨作者是否没把问题说清楚，而把所有问题都推到译者身上。这多少是不公平的，也是不准确的。这么说不是认为译者就可以推卸责任。事实上，我觉得译者还是这三者中应该承担最多责任的人。译者的外语、专业和其他知识水平、汉语水平以及理解能力和认真程度都影响译本的质量。这是我作为译著的读者的体会，因为更多的时候，我也是译著的消费者。译者水平的差别给读者带来的感受的确很不同。但无论如何，我们都不得不承认，任何译者可能都有自己的长处，也有自己的知识的缺陷和盲点，甚至翻译时译者的精神和身体状态也都会影响译本的质量，而且我个人认为这个因素也不容小视。有过翻译经历的人都会有这个体会。因为一本书需要很长时间的连续工作，每个人都不可能保证在这段时间中，你的状态一直很好。可能有时你处于正常的智商的状态，而另外某个时候智商偏低，哪怕没有译错，其精彩程度也会大为降低；当然同样也会有状态很好的时候。所以，有些地方可能比较出采，而另外一些地方则可能很平淡、甚至错误相对多一些。在回过头校对的时候，我自己也对曾经犯过的一些低级错误感到好笑。但问题是，几次的校对可能只是减少错误的可能性，而不会完全杜绝错误。而我们又不可能无休止地校对。所以，任何人对任何译本都可以找出自己不喜欢和错误的地方。译本的好坏就不在于是否有错误，而在于错误的多少。

另外一个我认为值得怀疑的说法就是要读原版的书，而不读翻译的书，理由是翻译的书不可靠。而且这么说的人往往隐隐地或者明白地有一些优越感，似乎读译著就低人一等。我不否认有些人可能外语水平很高，读外文书可能和看汉字一样自如，甚至感觉更自在。但我实在怀疑所有说这话的人都有这样的外语水平（当然，可能只是我太经常听到这样的话了）。不错，许多人都可以在译著中找到错误或者自己不喜欢的表达，这很容易，任何人都可以做到。但仅仅凭借这一点就否认翻译的价值在我看来理由不够充分。首先，如果换成你自己翻译，可能在你看到译者犯错误的地方你不会犯错误，但你也可能在译者不会犯错误的地方犯错误。或者退一步看，仅仅就读书而言，译本可能在某些地方理解错误或者导致你错误的理解，但读原版书（特别是外语一般或者偏差的人）也可能因为你的外语水平影响到你对作品的理解，甚至会有更多错误的理解。而且，说实话，如何你的知识足够的话，译者的明显的错译是很容易看出来的——甚至不用对照原文。记得我复旦的一位师兄在读《马克思、恩格斯选集》时觉得有译本中有一句被认为是马克思说的话不像马克思说的（敢把对这样权威的译本的怀疑说出来是很需要勇气的），后来经过仔细查找核对，最终证实他的怀疑，这成为一段佳话。我们可能不那么牛，但也不是所有的错译都无法发现。至少那些明显前后不一致的错误，如果你具备了一定的背景知识，而且不那么盲从，是肯定会发现的。这样，引起的错误理解在一定程度上就可以避免了。或许我们多少也应该想想自己的水平，而不是一味地指责译者。至于文风，不同的人的确有差别，不同的译者的文风肯定不同，但这个问题很难绝对说好或者不好，只能说你喜欢或者不喜欢。而不同的人的喜好很可能不同，“一个人的美味可能是另外一个人的毒药”，不能一概而论。这样说仍然有为译者（在这里也包括我自己）辩护的嫌疑，尽管我不认为译者可以因此开脱责任，但也不意味着我们不能对译本的质量进行评价。译本的好坏差别很大，我们都有感受。但我相信我说的这些不是完全没有道理的。我自己还是喜欢读中译本，因为这样节省时间，如果对其中的某个地方怀疑或者因为某种原因需要准确而细致的考察，再去对照原文，这样可能效率更高一些。我也劝那些外语水平一般的人也这么做，而且不必觉得自己低人一等。声称自己读的是原版不意味着他对著作的理解比你深刻，其中成分更多的是虚荣和虚饰。当然，如果你的英文很好，而且对无论哪一种的“二道贩子”都讨厌、或者对翻译过程中不可避免的意义的散失或者歪曲很敏感，那可能还是阅读原版的书为好。

以上是对一般翻译的一些感受。关于这本书的翻译，还有一些话要说。这是一本纪念霍姆斯的论文集。涉及了霍姆斯思想的诸多方面：法律、哲学、逻辑学、经济学、文学等等。翻译的困难自不用说。由于作者众多，不同的作者的风格也有很大的差异。在翻译的时候我能感觉到我喜欢某些作者，而不喜欢另外一些作者。有些人比较晦涩，喜欢用长句子，给翻译带来很大的麻烦；而有些人则比较清楚，翻译起来比较畅快。有些背景知识我比较熟悉，有些则比较陌生。不过，就是那些相对熟悉的内容，我也发现有一些问题。一个问题是关于本论文集的一些作者引用的德文文献，比如马克思的《共产党宣言》和《德意志意识形态》以及尼采的许多作品。马克思的著作都有权威的译本。尼采的译本有许多不同的译本，它们的翻译不尽相同，暂且不表。在翻译过程中，我发现即使是马克思的著作从德文翻译成中文和从英文翻译成中文也不能完全对上号，而且有时候差距还不小。这让我颇为为难，因为涉及具体的语境，为了和文中使用的概念和观点的协调，我最终选择了按照英文文本翻译，虽然尽量和从德文翻译的马克思的著作的中译本保持一致，但还是有些出入。至于尼采的译本，则更糟糕，有时手头有好几个译本，但却连关键词都对不上（这似乎解构了我前面的看法，但我不认为那么严重，因为从总体上，我们还是可以把握尼采的思想）。这其实也提出了一个语言哲学经常讨论的关于翻译的问题。翻译在多大程度上是可能的？是否有客观的翻译？以及翻译的确定性问题等等。我个人认为没有客观的翻译，译本只是某个作者的译本。每个人对如何翻译得更好的看法不同，极端的意译或者硬译恐怕没人赞同，但在这两个极端之间却有无数不同的比例，不同的译者的比例选择可能不同，恐怕很难找到两个完全相同的译本。比如，霍姆斯的《法律的道路》据我所知就有4个译本。我们选择其中的一个，不代表什么，其他人可能有另外的选择。

更具体的，关于某个概念或者某个语词的选择，不同的人也有不同的习惯用法，我们有时会不喜欢他人的习惯用语。这在一定程度上也会影响我们对译本的评价。翻译中常遇到的就是一个词在不同的语境中的意义的差别。比如“Lawyer”是本书中经常出现的词。在霍姆斯以及这些作者的文章中意义经常发生变化。有时指 “律师”，而有时又泛指“法律人”。而具体应该是哪个只能靠我的判断，有时候我认为应该是“律师”，有时候又认为“法律人”似乎更合适一些。但我相信我的判断可能出错，或者其他人可能有不同的理解和判断。类似的例子很多，有时汉语无法传达某个英语语词的双关的涵义，不免导致意义的部分丧失，这是无奈的，但却又不得不接受。最困难的是在不能两全的情况下如何选择的问题。有时候用某个词可能失去其中的某个方面的意思，用另外一个词却又会失去另外的意味；或者有时候用某种译法可以保持语言的简洁，却又失去了前后连贯性。在某处可能这一种译法比较好，另外的地方可能其他的译法比较顺，可是，为了保持一致性，有时候就得牺牲流畅性；当然，也有不少时候，为了不那么不流畅，也可能牺牲一致性。（这可能和本书的特点有关。不同的作者偏爱的术语不同，在一个单词有不同的意思的情况下，他们对同一个词强调的方面也不同，在英文的语境中理解可能没有问题，但翻译时，不管是使用同一个词还是使用不同的词都会导致意义的丧失。这就是语言哲学家们说的翻译的不可能——参看第四章对“bad”一词的翻译困难。）而且，还会出现这样的情况，当你翻译到后面某处时，忽然发现前面的某个概念或者术语翻译错了，或者前面的译法不太好，回过头修改，可是，在另外一些地方，可能原来的译法还是更好，有时候反复好多次，都无法定夺。这些只能靠译者当时的感觉决定，颠来倒去地修改，自己不能完全满意，读者可能也未必满意。

另外，关于对《法律的道路》的引用。由于英语的语句结构和汉语的不同，有些作者对霍姆斯的文章的引用在英语中没有问题，但翻译过来可能就出现语句不通顺的情况，所以，我在一些地方稍微做了处理——当然，是在尽可能减少对原文的改动的前提下。可能有人会发现文章中的引文和附录的《法律的道路》在某些地方（其实不多）有些出入，不是由于作者的疏忽，而是有意识的选择，特此说明。另外要说明的是，一些作者引用的文献有中译本，但除非特别说明，我一般参考中译本的翻译，但不完全照抄。

最后就文章的内容说几句。这是一个论文集，一般是两篇文章作为一个单元，本书奇数章是一篇对《法律的道路》的某个视角的阅读，而偶数章是对前一篇论文的点评。它们对同一个主题的看法往往不同、甚至相反。我觉得这样的论文对培养我们从不同的、甚至是相反的角度看同一个问题很有帮助。我自己认为一些人阅读时习惯完全接受作者的观点或者判断，而不是根据自己的看法判断作者说得是否有道理，这种习惯一方面可能容易导致视域的狭隘、看法的偏颇以及盲目的接受，另外一方面也不利于形成自己看问题的独特视角。敏感的读者或许可以从这本书得到不少关于阅读和研究的启发。另外，仔细想想，霍姆斯的《法律的道路》不过是一篇不算长的文章，而不同的作者从各自的角度对霍姆斯的这篇文章进行解读（当然，在本书之外还有许多其他的文章），这本身也提醒我们对任何文本的阅读都是多视角的。如同鲁迅先生说的不同的人对《红楼梦》的阅读一样：“单是命意，就因读者的眼光而有种种：经学家看见《易》，道学家看见淫，才子看见缠绵，革命家看见排满，流言家看见宫闱秘事”。这种情况的出现固然和霍姆斯这篇文章的经典有关，但也说明了阅读的视角的重要性。或许我们可以从不同的作者对霍姆斯的这个文本的各个迥异的视角的解读得到一些启发。或许对我们开拓思路、丰富看待某个特定的问题的视角有所裨益。

斯蒂文•J•伯顿编：《法律的道路及其影响——小奥利弗•温德尔•霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社出版

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5,一个国家的宪法,或组成国家的各组成部分的宪法(美联邦,瑞士联邦,德国联邦,英联邦,甚至不列颠本身亦是一种联邦形式.追问到国家的形成,洛克解释为一切统治权力均来源于每个成员),都会设计三权分立的框架,用美国佛蒙特州宪法的语言来说:"为公正的制定法律,公正的解释法律,忠实的执行法律".但是如果我们进一步追问:制定什么法律?又解释什么法律呢?难道一切法律均由议会制定?难道只有议会制定法律之后,宣告全体,这便是法律产生的唯一方式?那社会成员的代表即议员又根据什么来制定这样的法律?如果我们无视或不去理解英美共同法,我们又怎么能理解真正的自由?在英美法系统中,一项与大众习俗相悖,外来的成文法律规定,很难成为真正的法律,其合法性很难得到确认.这就是暴政之所以远离他们的原因.

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6,布莱克斯通<英格兰法律解释·导言>第三篇：论英格兰法律（of the laws of England）之摘录：
1）And hence it is that our lawyers are with justice so copious in their encomiums on the reason of the common law, that they tell us, that the law is the perfection of reason, that it always intends to conform thereto, and that what is not reason is not law. Not that the particular reason of every rule in the law can at this distance of time be always precisely assigned; but it is sufficient that there be nothing in the rule flatly contradictory to reason, and then the law will presume it to be well founded.
因此我们正义的律师如此盛赞共同法的理性，他们告诉我们，法律就是理性的完美形式，它总是力图符合完美的理性，没有理性的便不是法律。这并不是说法律中的每一条规则的特别理性在某段时间内总是能够得到精确的阐释；而是只要规则没有明显的违背理性便足够了，这样法律便能假定它能够很好的成立。

2）The doctrine of the law then is this: that precedents and rules must be followed, unless flatly absurd or unjust: for though their reason be not obvious at first view, yet we owe such a deference to former times, as not to suppose that they acted wholly without consideration.
所以法律的原则便是：判例和规则必须得到遵循，除非发现明显的荒谬或不公正：因为虽然它们的理性初看并不明显，然而既然之前得到了我们这样的遵守，也不至于推定他们行事完全不经考虑。

3）And indeed it is one of the characteristic marks of English liberty, that our common law depends upon custom; which carries this internal evidence of freedom along with it, that it probably was introduced by the voluntary consent of the people.
确实，这是英格兰人自由特有的标志之一，即我们的共同法依赖于习俗；而习俗携带着这种内在的自由特征，即习俗的引入很可能是通过人们的自愿性赞同。

4）Statutes are also either declaratory of the common law, or remedial of some defects therein.
法案（成文法）可以是对共同法的宣告，或对共同法的某些缺陷所作的修正。

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7，trial by jury.
这个问题，记得多年前贺卫方先生有一篇演讲，说得是诺曼人征服英格兰人之后，在英格兰人的法庭旁边建起了这种审判团制度，由于它的优越性，这种制度便逐渐取代了原来的制度。简而言之，他的意思就是这种司法制度是由外邦人通过征服带给英国人的。
但是，布莱克斯通所给出的解释完全不是这样的。他说，这种司法制度如果不能确定是由阿尔弗雷德所奠基的话，那么可以肯定的一点是在诺曼征服之前，这种制度已经如同共同法的传统一样，已经变得很稳固了。值得所有人类庆幸的是，虽然经历了外族征服和整个政府的更换，由审判团审判的制度却得以保留，并未受到太大的伤害。
当然我们也知道托克维尔对英格兰的这种司法制度的盛赞了。

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8，两部影片的一点对比：《纽伦堡审判》和《朗读者》
这两部影片前后相隔几十年，不过所讲述的事情相隔不远，前者约在50，后者约在60年。前者是英美法中的一种特别法庭，由于是国际问题，按照英美法，除了国际法，便只能依照自然法来审判；我们也可以看到，如果法庭没有审判团，那么法官应该有多位，本片中有三位法官。后者在二战结束后二十年德国人自己再审德国纳粹。
我们可以看到，前者有被告及其律师，有公诉人，三位法官。司法权力与执行权力是分离的。后者有受害人，有被告（也许有律师），但公诉人和法官是合一的，即司法权力和执行权力是合一的。这样有什么后果呢？纳粹德国也建立了所谓的法庭，而且它的形式还颇与英美法系统相似，有被告及其律师，有公诉人，有法官。但是，当公诉人和法官都戴上ss的标志时，意味着司法权力和执行权力结合在一起了。
当然，也许从法律的角度看，《纽伦堡审判》是一部严谨的影片，《朗读者》并不是。

showcraft

可惜，这两部闻名已久，却都没看过。不知前者是00年还是06年的版本？

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可惜，这两部闻名已久，却都没看过。不知前者是00年还是06年的版本？
showcraft 发表于 2010-10-7 10:43

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[转]王怡：盎格鲁·撒克逊的胜利

法学上讲英美法系(普通法系)与大陆法系(罗马法系)的差别，不放在整个西方历史文化中是看不分明的。阿尔贝尔的《资本主义反对资本主义》一书，就特别提到两种西方模式的冲突。一种莱茵模式，以德国为首，北自瑞典、下到意大利大都囊括；另外有一个体外受孕的杰出代表——日本。一种即是盎格鲁·撒克逊模式，自然以英美，尤其以美国为标本。盎族人是日耳曼的一支，北欧海盗的后裔。给英国带去了日耳曼习惯法，在“三R运动”（文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革）中使之一直避免受到罗马法复兴的冲击，因而形成了与欧陆迥异的法律传统。直到今天，习惯上仍然把美国的主流社会称为“WASP”，意为白种的盎格鲁撒克逊新教徒。好像“ABC”（华裔美国人）之类，在那移民的大熔炉中永远只是边缘脚色。

    两种模式区分之大，超过国共两党的歧见。归结到哲学上讲，德法的启蒙精神与苏格兰的启蒙精神就大不相同。一个重先验，黑格尔集其大成；一个重经验、好怀疑，如休谟、马赫，因为不好大喜功，倒找不出一个好比老黑那样的哲学王来当党代表。前者重建构理性，因而浪漫、激进，立法要编法典，哲学要成体系，革命也要上断头台。后者则重演绎理性，反感暴力，任运自在，而略显保守 。所以顾准讲英美与德法的革命是完全的两种路线，并对身处其中的后者进行了痛苦的反思。“乌托邦”之名虽源于英国的大法官莫尔，却在欧陆被当了真，如风卷残云，直到英国历史学家霍布斯鲍姆在尘埃落定时，称二十世纪是一个不折不扣的“极端的年代”。

    以社会契约论为例，中国人多重卢梭，强调在个人让渡出权利之后，对国家的绝对服从。因为那是“公意”，服从它只不过是在服从自己。这种论调与黑格尔一样，强调国家和主权者的神圣至上，和不可分割；强调那伟大的立法者。持这种信念的人对于“为万世开太平”的精英自诩，对于绝对真理的地理位置都毫不怀疑，把自己当作精神界最优秀的特种部队和百发百中的神枪手。所以时下多以为卢梭是大革命和乌托邦的思想源头，是暴力运动走向极权的渊薮。而洛克、霍布斯眼里的社会契约，却反复强调个人神圣的缔约者地位，更多地将社会契约的政治理论假设看作普通的私人契约，去掉了道德家的激情，用一种商人般的眼光，指出个人权利是国家权力的来源和界限，指出那些在政治契约里个人没有让渡、也决不让渡的“自留地”，才是现代民主社会的根基。并由此甚而发展出公民的不服从和对立法的“合法性”进行监督的违宪审查制度。所以国家至上的理念在英美从来没有多少的市场占有率，所以当肯尼迪对一群叛逆青年说“不要问国家为你做了什麽，而要问你为国家做了什麽”时，听上去居然令人耳目一新，感动了一大片新新人类。

    但欧陆也有一些另类，奥地利的哈耶克就不消提了，在那“粉红色的三十年代”比最保守的英国人还英国人，干脆就迁居英伦，入了英国籍，在八十年代初成为铁娘子的精神导师，将英国扳回大规模私有化的金光大道。更远的有法国的孟德斯鸠男爵，他不仅提出了最终在英美大放光彩的三权分立论，而且一反欧陆的国家主义，说出这样的带着牛津语气的名言： <BR>    在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。 <BR>    从法律上看，英美重判例，“法从例出”，显示出鲜明的经验论立场。用休谟的话讲：明天太阳一定会升起吗？对不起，我不知道！欧陆则反之。英美重程序，甚至认为权利只能存在于明确的和正当的程序之中，程序之外没有真正可靠的权利可言。欧陆则不大以为然。英美重个人的自由和选择，采用以当事人为主角的对抗制诉讼；欧陆则重威权，多用以法官为导演的纠问式诉讼。前者表明法官的角色只是程序意义上的，并不对实体的对错负责。等于承认人类的理性有限，除了上帝没有谁可以充当实体和绝对意义上的裁决者。因而把司法的公正性建立在游戏规则的正当和透明之上，把法官从福尔摩斯降为球场上的裁判，而把关于绝对意义上的所有问题交给双方当事人自己去扛，由他们的努力去导出最后的结果。因此英国有一句名谚，“民主的最好训练所是中学的足球场”。因为在那里，能够从小学会对程序（游戏规则）和对结果的尊重。

    后者则刚刚相反，把法官直接推到上帝代理人的位置上，面向实体、面向真理，背负崇高然而不堪重荷的使命。或者说在上帝被罚下场之后，坚信理性就是人类新的主宰。在欧陆传统的司法理念中，其实也弥漫着一种自大的乌托邦情结，而乌托邦的可怕就在于自认为真理在握，那种哲学上“致命的自负”（哈耶克）最终导致了杀人不眨眼时无比的坚毅。

    在英美看来，公正不仅要实现，而且要以看得见的方式实现 （Justice must not only be done，but must be seen to be done）。

    而在更重实体的欧陆司法理念中，用我们常说的一句话讲，叫做“公道自在人心”。好像禅宗的摒弃文字，直指心性，的确是得道的方便法门。玄之又玄，众妙之门，哪里管凡夫俗子看不看得见呢。

    在当代，莱茵模式被称为“社会资本主义”，盎族模式则为“自由资本主义”。前者在重实体的倾向下，不仅认为平等是指平等的权利，而且更指平等的东西。因而多少有着些社会主义的润滑剂，显得更为详和，个人有更大的安全感和归属感，基尼系数也较低。而美国则至今尚未确立完善的社会保障和福利制度，并不断有人对这种有害于自发秩序的、对私有财产权和个人机会进行限制的政府行为进行非议，更将政府的职能和权力因此而来的扩张视为洪水猛兽，视为对民主和自由企业制度最大的威胁。在文化上，莱茵国家市场化程度较小，政府都秉承封建贵族扶持文化的传统，宗教、艺术、教育、医疗、传媒都保持了很高的公益性。在政治上更是左翼势力强大，社会民主党传统深厚、根深叶茂。而美国的市场化程度更高，一般反对政府的介入，比如各种补贴和限制。政治上更是极尽怀疑之能事，坚持“政府是一种必不可少的恶”，坚持政教分离和权力的制衡。用阿尔贝尔的话来说，美国模式的核心就是“竞争的最大化和国家的最小化”。所以克林顿的政治***搞那麽大的排场，不单是中国人，欧洲人也一样觉得是小题大做。而在戈尔和小布什的驴象之争中，居然要靠打官司来定总统，全世界都当作是个笑话。其实这种事要搁在其他某个国家，说不一定会出什麽状况。还是一位美国佬说得好，他在一觉醒来发现新总统竟然没选不出来，对记者说：“谢天谢地，我们这里没有人上街暴动！”

    看起来欧陆好像更有人情味。中国自清末以来，一直以莱茵模式为西方化的样板。清的预备立宪、民国的六法全书都是德日的翻版。五·四时也是普遍觉得唯法兰西与中国气质相近，学起来比较方便，而英美就与中华文明相去太远，简直人兽两途。后来共产主义也是师法欧陆（虽然批判资本主义最厉害的著作都写于大英图书馆），可以说，那条曾经孕育了黑格尔和马克思的莱茵河，差不多是我们在精神上的第二条母亲河了。至今，中国的法律制度依然充满浓厚的莱茵气息，翻开任何一本法律汇编，从头到尾都是罗马人传下的术语、概念。

     阿尔贝尔也认为莱茵模式更优越。欧洲有不差于英美的一流企业和文化，更加融合了两种意识形态的优点，理应是“道法中庸”的最不坏的制度（丘吉尔）。但偏偏二战之后，盎族模式气势如虹，九十年代更加风靡全球。阿尔贝尔说原因在于美国文化的刺激性。一个更少安全感、更多风险但也就机会多多、自由多多的空间；一个全面市场化、撩拨了人的全部欲念和激情的机制，比起温文尔雅、文质彬彬的模式当然更令人心动。后者是贵族化的，而前者才是平民的狂欢节。其实托克维尔在《论美国的民主》中，便指出了美国文化的这种平民性，认为它将改变传统的西方（欧洲）文明。阿尔贝尔还颇为清高的说，美式资本主义好像套路陈旧的好莱坞西部片，莱茵模式则是叫好不叫座的艺术片。随着他的思路讲，倒可以说盎族模式像性感明星莎朗·斯通，莱茵模式就是梅里尔·斯特里普。后者才是真正的演技大家，但我们若是闲来无事，还是忍不住想再看一遍《本能》。

     事实如此。中国大陆自八零年代起，亲美和反美的趋向像一幅此起彼伏的K线图。以法制为例，我们现在差不多用“产权”的概念取代了静态中的“所有权”，诉讼制度也众望所归地向着“对抗制”大踏步前进（老百姓早就在香港和美国片里操练了几百遍），近年来的合同法、证券法、房地产管理法、信托法、基金法等也无不是“新娘向后转”，直蹦英美法系而去。包括什麽基金管理公司、风险投资、二板市场、CEO、MBO，美国给我们贡献了绝大多数的制度创新。与此同时，我们的小孩也完成了从“我爱叉烧包”向“我爱麦当劳”，从“我要当科学家”向“我要读哈佛”的成功转型。

    站在中国的立场，尽管欧陆的国家主义和社会民主主义色彩更对肉食者的胃口，但我们实在无法更加推崇莱茵模式。因为百年来我们看多了重政府轻个人、重国家轻社会的恶果，看多了中央集权体制对民间力量的褫夺和个人的永不被发现（梁漱溟）。也看到了暴力革命和历史决定论僭妄的一面，看到了政党国家和君师合一的治下，个人的空间是如何被牺牲、被抛弃、并渐渐枯萎。盎族模式今日的功成名就，并不单单在于事功的一面，更在于其对个人权利的高度张扬，和对政府这只怪兽 “利维坦”（霍布斯）的十分警觉。一个专制社会在其稳定期恰恰是充满安全感的，而自由却意味着风险、漂泊、和可能的一无所有。但当我们站在全球化的路口，刚刚从一座巨大无比的劳改营（卡夫卡）出来，我们实在太需要一个可以自私、可以自决、可以在游戏规则下追逐梦想的社会了。莱茵模式的某一部分，曾经是我们的一场恶梦，现在的分歧是：盎族模式是否将会是我们无力承受的另一场恶梦？

    如果一个人在今天还看不到未来中国的方向，其实也没有任何人已经看到。或许我们的使命就是在历经百年磨难之后，去寻找一条隐约在荒草间的远大前程（如阿尔贝尔先生在中译本序言中所期待的一场寻宝游戏）。这个世界已经是盎格鲁·撒克逊的天下，无论你喜不喜欢，无论现代还是后现代，吹皱一池春水，都是人家的胜利。而我们的咸与维新，究竟什麽时候才走得出中体西用的、一场漫无尽头的洋务运动？

WIND

9,美国的詹姆斯·肯特（JAMES KENT，1763-1847，法学家）

肯特也有一部法学巨著：COMMENTARIES ON AMERICAN LAW（美国法律解释），英文维基解释不多，中文就更少。
章节的大致结构----
国际法--〉联邦政府及宪制法律体系--〉各州自治法律的多种多样的资源--〉与人身及财产相关的法律
这种总体框架与布莱克斯通的四卷著作是不同的。《英格兰法律解释》如下：1，人身权利；2，财产权利；3，私法（解决私人之间的争议）；4，公法（罪法，以一方为共同体的代理人为特征）。
肯特的著作原文：http://www.constitution.org/jk/jk_000.htm

WIND

9,美国的詹姆斯·肯特（JAMES KENT，1763-1847，法学家）

肯特也有一部法学巨著：COMMENTARIES ON AMERICAN LAW（美国法律解释），英文维基解释不多，中文就更少。
章节的大致结构----
国际法--〉联邦政府及宪制 ...
WIND 发表于 2010-10-7 16:11

霍姆斯编辑过肯特的《美国法律解释》之第12版。