2011年1月6日凌晨5时，竣笔于山阴蜗居
《中华人民共和国侵权责任法》系列讲座
之三
《侵权责任法》之医疗损害责任的举证责任配置与鉴定问题
胡晓翔 刘俊宁
《侵权责任法》之《医疗损害责任》的规定，建立了什么样的举证责任配置体系以“平衡受害患者、全体患者与医疗机构之间的利益关系”呢？一部《侵权责任法》似乎条文昭然，在此重大问题上也理应不存歧义，而其实，若真的考较起来，还真是个“讨论得一塌糊涂的课题”。
一、归责、归责原则的概念
首先，得从归责原则谈起。
侵权责任的归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，研究医疗侵权责任问题，首先就要确定其适用何种归责原则。确定医疗侵权责任的归责原则，就是确定医疗侵权责任立法的基本点。[1]
归责，是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。归责原则是归责的基本规则，是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。[2]归责的根本含义，是决定侵权行为造成损害结果的赔偿责任的归属，即德国学者拉伦茨所说的负担行为之结果，或者说决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。[3]通俗来说,我们认为,归责,就是落实责任承担者;而归责原则就是“归责”这个责任归咎活动的规则，也是确定侵权的民事赔偿责任的准据。
归责原则的分类，迄今在民法学界并无统一之说。最兼容并包的是郭明瑞教授的“四元论”，认为归责原则体系应包含过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。[4]不同的归责原则,适用于不同的侵权情形,各有其对应的举证责任配置的要求。
二、《侵权责任法》医疗损害责任的归责原则与举证责任配置的规定
《侵权责任法》将医疗损害责任分为三种基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，分别适用不同的归责原则和具体规则。
（一）过错责任原则
第54条、第57条、第58条规定的是医疗技术损害责任。
医疗技术损害责任适用过错责任原则确定侵权责任，在证明责任上，实行一般的举证责任规则，即“谁主张，谁举证”，违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失四个要件均须由受害患者承担举证责任。[5]也就是举证责任正置。
《侵权责任法》第6条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第54条相应规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这就确立了“过错责任原则”。而《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的第五十九条有：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，经过讨论被“删除”，因此，很多培训观点说：医疗损害的责任归责的“举证责任倒置的规定终于被废除了”。
这个观点，并不准确。其实，“医疗侵权损害纷争医方的举证责任倒置”制度，实际上倒是在本法中被确立了。[6]
(二)过错推定责任原则
1、《侵权责任法》第55条、第62条规定的是医疗伦理损害责任，适用过错推定原则。其举证责任有特殊规则：原告起诉应当举证证明三个要件，一是违法行为，二是损害事实，三是因果关系。在主观过错的要件上，实行举证责任倒置。如果被告认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明成立的，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任。最后，被告证明不足或者不能证明的，推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。[7]
2、《侵权责任法》第58条规定：
患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
同时，本法第6条第二款规定：
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
即是说，在该条规定的“过错推定”的三种情形之下，“举证责任倒置”，医方要想免责，就得按照第6条第二款的规定承担有关要件的证明责任。[8]从事医患纠纷处置的人都知道，凡涉医疗的纠纷案例，大概9成以上都难免跌落这“三种情形”编织的罗网。因此，一定程度上可以说，第54条规定的过错责任原则及举证责任正置的规则，相对于第58条实属虚置条文啦！[9]
更有甚者，著名民法学家梁慧星教授语出惊人，认为本条所谓“推定医疗机构有过错”，不允许医疗机构举证证明自己没有过错而获得免责，属于法理上所谓“不可推翻的推定”。其法律效力等同于“视为”。[10]
梁教授的观点，不能成立。一来是与本法第6条第二款生硬割裂开进行孤立地解读，就难免方枘圜凿之讥。二来，忽视了“推定”与“视为”内涵上的质的区别。推定是一种假设，从推理得出，未必与客观事实完全相符，所以允许对方提出反证；而“视为”则明知为不合客观事实，但法律强制性规定其当做等同看待，不许提出反证来推翻。[11]王利明教授认为，从理论上讲，推定有过错并非完全等同于当然认定有过错。但是从本条规定来看，推定医疗机构有过错的这三种情形都是比较严重的不法行为，因此，医疗机构事实上很难对该条所列举的这三种行为提出反证来证明自己没有过错。[12]此论还是比较中肯的。
（三）无过错责任原则
《侵权责任法》第59条规定了医疗产品损害责任。由于医疗产品损害责任具有产品责任性质，因此应当适用无过错责任原则。[13]但如此理解的法理障碍在于，医疗机构终究不是药品、器械及血液的“销售者”，参考行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》及《医疗器械监督管理条例》的划分，医疗机构属于“使用者”而非“销售者”是毫无争议的！
由于本条设计逻辑混乱,引致了“豪杰式解读”怪象。也就是，刻意回避其立法缺陷，而强为之解。比如，“医疗机构作为医疗器械的销售商，只要患者向医疗机构提出赔偿要求，医疗机构就应承担产品质量责任”，[14]完全罔顾依据!至于说“考虑到生产者在外地甚至外国，患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者，因此，本条规定患者可以向医疗机构请求赔偿。”[15]真是令人无语啦。其他“雷语”解读尚有许多，不再赘述。
三、法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系
在医疗侵权纠纷处理实践中，举证责任的履行，一个主要的途径是启动“鉴定”，由此，就引出两个鉴定之争，即法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系问题。多年来，理论界和法律实务界众说纷纭，医患双方及司法界也是见仁见智，做法多样。而在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）出台后，似乎出现了一面倒的局面，普遍认为，2005年10月1日《决定》施行后，法医类司法鉴定完全替代了医疗事故技术鉴定，甚至认为，由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定应当废止。为了应对这个局面，很多地方在积极组建旨在替代原医疗事故技术鉴定工作的鉴定机构。笔者以为，首先，医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。其次，法医类司法鉴定与依据《医疗事故处理条例》及其配套规范进行的医疗事故技术鉴定，是不同类别的鉴定工作，适用范围完全不同。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的合法鉴定。
（一）医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。
全国人大常委会《关于司法鉴定管理工作的决定》（以下简称《决定》））规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”通观《决定》全文，可见，从司法行政管理角度来看，“司法鉴定”可分三大类：
其一是“需要对鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的‘下列’司法鉴定业务”：
法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、司法部商最高法最高检确定的“其他鉴定事项”。
其二是“法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”。
其三是上述规定事项之外的鉴定事项。而有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套文件组织的医疗事故技术鉴定，就属于这一类。
（二）由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的法定合法鉴定。
法医类司法鉴定与有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。《决定》第17条阐明，“法医类鉴定”包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。目前涉足医疗纠纷鉴定的，一般为法医病理鉴定和法医临床鉴定。
法医病理鉴定，俗称尸体鉴定，其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。
法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。
司法部《中国司法鉴定》网站《鉴定业务》专栏、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》[16]、法工委复字[2005]29号《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》，都充分说明了，医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，实属没有权力来源的越俎代庖之举，违反了我国诉讼法律（现行有效的三大诉讼法均为全国人民代表大会制定的“基本法律”）关于鉴定问题“法定主义”的原则，自然无效。
以上观点,得到了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29号)的印证。该回复认为，“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”这与现行医疗事故技术鉴定的有关规范完全一致。
《侵权责任法》施行后，为因应法院的鉴定委托，不少省份建立了原则上由地级市医学会、省医学会提供医疗损害鉴定的新机制，值得期许。
参考文献
1.
杨立新.医疗侵权法律与适用.法律出版社,2008：47.
2. 王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社,1993:81.
3. 同①：48.
4. 高圣平主编.《中华人民共和国侵权责任法》立法争点、立法例及经典案例.北京大学出版社,2010:78.
5. 杨立新著.《中华人民共和国侵权责任法》精解.北京：知识产权出版社，2010：227、228、232.
6. 胡晓翔.浅议《侵权责任法》若干问题.南京医科大学学报（社会科学版），2010，10（2）：91.
7. 同⑤：48～49.
8. 同⑥.
9. 胡晓翔等.《中华人民共和国侵权责任法》系列讲座之一:《侵权责任法》概说.临床误诊误治,2011,24(1):XX.
10. 梁慧星.侵权责任法重要条文解读.见：梁慧星著.中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法.法律出版社，2010:349.
11. 徐开墅主编.民商法词典.上海人民出版社,1997：198.
12. 王利明主编.《中华人民共和国侵权责任法》释义.中国法制出版社,2010：288.
13. 同⑤：238.
14. 奚晓明主编.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.人民法院出版社,2010:415.
15. 同⑩:374.
16.
全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著. 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》.法律出版社，2005:40～41. | 
发表于 2011-3-29 15:44
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发表于 2011-3-29 20:47
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