[原创] 异议的魅力

周泽雄

这本书，我读得津津有味，希望你也有同感。我指的是《反对有理——美国最高法院历史上的著名异议》。

美国联邦最高法院的判决意见，如你所知，由九位终身任职的大法官讨论后经由投票表决产生，只要产生简单多数，多数意见即为最终的司法意见。通常，会有一位大法官负责撰写多数意见书，该意见书不仅提供司法结论，一般还会阐述该结论的法律依据。首席大法官约翰•马歇尔当年为伯尔叛国罪案撰写多数意见书，旁征博引，篇幅竟达两万五千字之巨。

有趣的是，每一位对多数意见书略存异议的大法官，还可以分别撰写自己的意见书。即使同属多数派阵营，只要认为自己的见解尚有不忍割爱、不容遗珠之处，他就可以“附随意见书”的形式，撰写自己的独到之见。至于那些在投票表决中落败的大法官，同样可以撰写自己的“异议意见书”。一般说来，异议意见书较之多数意见书更精彩、更生动，理由是，多数意见书的撰写者乃是一个代表，他必须概括多数派大法官的集体智慧，因而无从展示个人的夭矫之论和湛冥之思。异议意见书就没有这份限制了，撰写者大可从心所欲，我手写我心，如首席大法官休斯所言，他们执笔时更像“一个自由的骑士”。

身为中国人，虽然对民主充满热爱和期盼，但我也有一份自知之明，即，我总是不敢确信自己能够理解民主的精细幽微之处，眼前的法官异议书即是一例。按我的理解，法院——何况还是最高法院——的判决，理应杜绝分歧。倘听任“九家争鸣”，显而易见的后果是：法庭上败诉的一方，一旦从异议意见书中觑到有人替自己提供了强有力的捍卫，而败诉只是由于支持本方的大法官人数不够多，他难免产生一种亢奋的不甘，我们几乎不能指望他会对判决心悦诚服。且不说，旁观者也会从异议书里得到启发，无论这种启发走向如何，在那个宣判之日，它必然会弱化法院判决的庄重性。毕竟，不仅理论上可能、现实中也已多次证明，当年那位撰写异议意见书的大法官，实际上站得更高，看得更远。他的意见最终没有形成多数，不是因为他不够英明，而恰恰是因为不够英明者当时占据了多数。有鉴于此，作者马克•图什内特先生告诉我们，“有些欧洲国家规定，法官发表不同意见，甚至是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决，都是犯罪行为”。当然，美国的大法官在写完意见书之后，一般也绝不再提。

法官公开发表异议是否明智，美国人和部分欧洲国家的做法截然不同。但眼见的事实是，殊途同归，无论是否允许异议书存在，都没有对法律及该国的民主制度造成伤害。就美国来说，这项最初由杰斐逊总统建议的创制，无疑还极大地促进了法律的健康发展。一个相关插曲是，杰斐逊的老对手、首席大法官马歇尔，曾经竭力强调最高法院用一个声音说话的重要性和必要性，但后来，他也无法抗拒异议的诱惑，在自己变为少数之时，撰写起了异议意见书。

就我而言，我愿意不避臭美地承认，对于出自理性的反对意见，有一种近乎痴迷的沉醉——当然，在我置身局外的时候。美国知名法官勒尼德•汉德说过：“自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神”，实际上，理性的精神同样如此，所以汉德法官在别处又补充道：“正确结论来自多元化的声音”。而美国杰出的大法官小奥利弗•温德尔•霍姆斯倡导的“思想市场”，则把这层意思说得更加明朗：“如果我们想确定一种思想是否是真理，就应让它在思想市场的竞争中接受检验。”

可能，再没有什么“思想市场”，比大法官们之间的交锋，来得纯粹、高端和有益的了。熟悉美国大法官产生程序的读者都知道，大法官由总统提名，还得接受参议院司法委员会的确认听证。听证过程完全是炼狱式的，候选法官会接受严格诘问，内容涵盖司法观点和个人隐私。历史上，针对大法官中的“大师”布兰代斯的听证，持续了19天，确认更是花了122天。经过如此筛选产生的大法官，不仅个个都是聪明绝顶的司法精英，人格上也接近完美。不用说，美国人最为关切的自由，也是这些大法官意欲捍卫的首要价值。如此，在外行看来，任何一个法律问题、尤其是关涉到核心理念的宪法问题，这九位大法官都是全美国（说不定还是全世界）最有望达成共识的人。意外的是，他们在宪法理念上的冲突，有时会达到骇人的程度，仿佛一位是民主的虔诚牧师，另一位是专制的热情鼓手——当然，只是“仿佛”。在异议意见书里，大法官们曾这样指责自己的同事：

“我们曾有过破坏性使用自创司法权的经历，这次如此严重无视这种经历，使我们有必要详细分析最高法院在我国宪政体制中的作用”；“在我看来，时间将证明今天的判决与本院在德雷德•斯科特案中的判决几乎同样有害”；“司法的不合时宜与弄巧成拙，莫过于让本院作出骇人听闻的声明，沉浸于完全空洞的辞藻，听上去不错，但肯定要落空”；“我担心，通过今天的短视行动，最高法院将永远使这个共和国置于带来巨大祸害的制度之下”……

允许异议在最不适合异议存在的地方存在，彰显出高度的民主自信，也与追求自由、崇尚真理的精神同出一源。布莱克大法官对共产主义思想毫无好感，但他曾经特别注意“保护共产主义组织不受惩罚”，对此，我无法克制内心的景仰。
2011年11月19日，载《中国经营报》

ironland

异议于中国大概是种陌生存在。

周泽雄

是啊，俺也只敢小心地、小声地，给异议唱一曲红歌。

杨林

我道听途说的，每次美国联邦最高法院的判决都会有至少一票反对票，不知道是不是真的，还是制度？

周泽雄

杨林兄：那是道听途说了。9：0的情况还是不时会出现的。另外，有一种情况，当最高法院的判决面临着对既往判决的推翻、创设一项新的司法先例，大法官们也会心往一处使，用一致通过的声音，表达自己的意志。虽然，每个大法官都是高度独立的。

陆东洋西

贵文所谓异议者，应该是相对主流意见或多数意见而言——正因为此，方见其可贵。

而保护异议者则是政治文明的一个基本内容。

在日常生活中，中国人到处存在异议，十人九主张，本来随其本性和能力就可，无须裁定。问题是政治层面必须对进退取舍做出决定，不可无所适从，那么保护少数人意见既是宽容，也是为今后的反省和修正留下前提。

所以，民主是不断的革命，不过是用了一种不血腥的文明方式而已；而且民主是一种对任何改革和革命进行反省和修正的机制。

周泽雄

多谢陆东兄归纳。
反对意见的价值，约翰·密尔早已揭橥，但在政治文明中加以捍卫并形成制度，还是令人敬佩的。站在政府或首席大法官的立场上，从节省决策成本角度考虑，他们也当然希望每一项决策都获得步调一致的认同。给异议保留空间，也许更多地体现出一种对真理的谦卑。没有人敢以真理自居，所以，异议的通道必须打开，让各种意见都得到表达，哪怕因此会制造摩擦、降低效率，也在所不辞。

甜瓜

“给异议保留空间，也许更多地体现出一种对真理的谦卑。没有人敢以真理自居，所以，异议的通道必须打开，让各种意见都得到表达，哪怕因此会制造摩擦、降低效率，也在所不辞。”

——超级喜翻泽兄这一段啊，我盗走啦盗走啦~~~

杜雅萍

感覺美國的政治理念、人權保障，都是通過一條條法令和判例獲得的，每項權利，都是從異議開始的。比如
金斯堡傳記電影《嚎叫》 法官判词：

    《嚎叫》中用到的很多词汇，目前被社会的某些圈子认定为粗俗和下流，而对其他圈子来说，这些词语都是日常用语，《嚎叫》的作者使用这些词汇是因为他相信，这样描述合乎人物性格，公诉方主张这些词汇是不必要的，可以使用其他更高级的词汇。

     本法厅的回答是：生活不局限于一种准则，所有人不必行为相同，亦不必迎合某种特定模式，每个人的思考方式都不一样，我们拥有相同的外形，却拥有不同的思考模式，如果只能使用小范围的，索然无味的，无伤大雅的委婉语，那言论自由和出版自由何在？作者应该坦诚面对自己的作品，因此允许他用自己的语言表达他的想法，在判断书籍内容是否淫秽上，我们必须谨记名言：“愿心怀恶意者遭辱！存恶念者必遭恶报！”言论和出版自由，是自由公民国家固有的，如果想享有自由，那这一权利必须受到保障，无论对个人还是对国家都是如此。因此我判定，书籍“嚎叫及其他”，确有某种可维护的社会价值，我不认为该书淫秽，被告无罪。

周泽雄

多谢甜瓜，拿去吧，拿去吧。我放弃声张权利。
回平平：我在燕谈提及过美国大法官哈伦的一句话：“一个人的粗话也许是另一个人的抒情诗”，也很警醒有力。哈伦为之辩护的那个家伙，因反对越战时的征兵制，“穿着夹克在洛杉矶法院的走廊里走了一圈……夹克后背印着‘Fuck the Draft’”。

施国英

好文。
保护异议的重要性，还在于保护少数人的观点/权利不被多数人的意志打压~~

周泽雄

多谢施国英。
再顺着施国英的回帖多说两句：保护少数人的观点，仅指保护少数人的观点免受公权力的打击，但不会保护那个观点免受多数人批评的权利。因为，你发表观点的权利，与别人批评你观点的权利，都是同样不可侵犯的。

LS640604

作者马克•图什内特先生告诉我们，“有些欧洲国家规定，法官发表不同意见，甚至是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决，都是犯罪行为”。
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这个涉及到大陆法系与英美法系两种完全不同的审判制度。

英美法系的“事实审”与“法律审”是分得很清的，除了一审法院，二审乃至N审都是在确认一审法院认定的事实后，审查法律如何适用的问题，比如某人在广场烧国旗是否算是一种言论的表达，是否受美国宪法第一修正案的保护，不同的立场都可以发表很精彩的不同观点。

那么某人是否在广场烧国旗这样的事实问题，却是在一审法院由陪审团来完成的。陪审团在法庭上听完每一份证据，然后到密室秘密评议，对检方和辩方提交的甚至是互相矛盾的证据和意见，陪审团是如何看待与理解的，无人得知，也没有记录。陪审团最后只产生三种结果：1、一致认为罪名成立；2、一致认为不成立；3、陪审团不能取得一致意见（这个时候检察官有两种选择，一是重新再来一次，一是撤销案件）。这里最重要的是被告人为什么会罪名成立或不成立，没有解释。

大陆法系不一样了。事实审与法律审分得不是很清，有时二审也可以对事实进行审判。最主要是它的事实审是由法官组成的合议庭来完成，而且它要在判决书上回答被告人为什么是有罪或无罪的，换句话说，合议庭要对判决说明理由（而陪审团却不需要）。所以它必须要在判决书上对每一份证据都要作出解释与认定。在合议庭讨论时可以想见肯定是会有各种不同意见，但如果把这些不同意见都公开出来，就不仅是法律的见解不同，而且会使读判决书的人认为，合议庭可能连事实都没有查清，因为法官们对证据有不同的理解，自己的意见都不统一。所以判决书只会出现支持最后判决结果的多数意见，也就是说少数意见被屏蔽了。不过，合议庭的讨论是有记录的（陪审团没有）。所以为了维护法院的权威，不允许法官私下透露合议庭讨论的情况。试想如果A、B、C三位法官组成合议庭审判某一案件，A事后对外声称，被告被判有罪，主要是B坚持、C附和而A是不同意的，那岂不是会陷B、C于极不利的境地。而在英美决定被告是否有罪是由陪审团一致作出的决定，基本避免了这种情况的发生。

另外，大陆法系的德国有宪法法院，应该是只进行法律审而不会有事实审了，不知它的判决书是否可以有不同的意见出现。

周泽雄

LS兄说得透彻。我对大陆法系了解不多（近乎毫无了解），受教。

施国英

多谢施国英。
再顺着施国英的回帖多说两句：保护少数人的观点，仅指保护少数人的观点免受公权力的打击，但不会保护那个观点免受多数人批评的权利。因为，你发表观点的权利，与别人批评你观点的权利，都是同样不可侵 ...
周泽雄 发表于 2011-11-20 22:21

是啊，批评的权利本来就是言论自由的一部份，任何人都没有被免于批评的权力。

魏邦良

“自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神”，刚在《读者》里一篇文章里看到这句话，又在泽雄兄大文中再次撞上，眼熟也亲切。

另，最近《读书》杂志出了几本文章选集，泽雄兄有文章入选。

周泽雄

《读书》？邦良兄没有弄错？我在《读书》上发表文章，都是上个世纪的事。
汉德法官这句话，因中国最高法院的年轻法官何帆先生将其作为一本书的题记，而为众人知晓。原话出自汉德法官1944年在纽约中央公园的一次著名演讲。在这场演讲里，汉德法官还留下了很多精彩格言。

菜农

还是铁妹说得对啊，异议在中国很陌生，一旦切入到生活中，宽宏异议也很难做到。

其实，异议大部分是没有魅力的，异议分子可能水平很低，又很犟，很容易被多数人以品味为理由打压下去，而多数人都以为在做一件很高雅很艺术的事情，对多数人的暴政处于集体无意识状态。

异议的人本身水平很高，自己又很优雅，他的异议还是会受到宽宏的。

魏邦良

泽雄兄:最近《读书》出了套 三十年文萃，1979到2009    ，我在《灵蛇之珠:“读书”笔谈精粹》看到有你文章入选 ——《 想像 被搁置的天赋》；其他几本似乎还未上市。

网事情缘

泽兄好文。赞。

可以这么说：我们有多大维护异议的能力，就有多大维护权利的能力。对异议的打击，即为对权利打击的开始。

ys1937

    异议的人本身水平很高，自己又很优雅，他的异议还是会受到宽宏的。
菜农 发表于 2011-11-21 17:56

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    非也非也。  
    如果这异议无伤大雅，此说正确。
    如果这异议被认定为会动摇根本（注意：是认定，而不一定是真实），那么，在中国这块土地上，必遭严重打击。
    典型的例子是庐山上的张闻天。