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发表于 2013-12-8 18:55
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北京王勇律师：
云南官员奸淫幼女案再审获刑八年，
属于量刑畸轻、程序错误
人民检察院应予以抗诉改判
作者：北京王勇律师
【序言】： 一起云南大关县编办主任郭玉驰兽性大发引发的官员强奸幼女案，一审仅判决被告有期徒刑五年，县级检察院却“不予抗诉”，引发网民质疑。上级检察机关抗诉，案件终被指令再审，官员再审被判八年。云南大关县官员强奸4岁幼女案“过山车”式进展，引发网络持续关注和热议。
【法律分析】那么，此案在法律上究竟是否正确呢？笔者作为一名执业近20年的资深刑事业务律师，从法律的角度反复审视了此案，根据报道内容，结合自己的专业知识，得出明确的结论：
云南官员强奸幼女案再审判刑八年量刑畸轻，属于适用法律错误，其审理级别应为中级法院提审，审理级别错误，属于程序违法，检察院应该予以抗诉，再审二审改判从重处罚，具体分数理由如下：
在此案的原审一审及再审一审的审判中，对于被告人郭玉驰实施强奸幼女的犯罪事实认定是清楚的，证据确凿充分，没有争议，对其强奸罪的定性没有任何问题，是正确的，不再具体赘述。我们在这里只具体分析其量刑以及法定程序是否有错误，是否应该予以抗诉改判的问题。
一、 官员强奸幼女，属于强奸罪中的从重处罚情节
根据刑法第第二百三十六条：“ 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”的规定，结合本案已经查明的犯罪事实，我认为被告人郭玉驰的犯罪情节属于该条第三款第（一）项奸淫幼女情节恶劣的，应依法对其从重判处，量刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内从重处罚，因此，再审判处八年有期徒刑属于量刑畸轻，适用法律错误，同时，也证明了原审一审以及再审的审级由基层法院审理是错误的，再审应该由中级法院提审。
如何认定被告人的犯罪行为是否属于奸淫幼女情节恶劣呢？我们主要从以下几个方面得出结论：
1、从其在大街上抱走四岁的被害人幼女，且两次抱走这一情节来看，其犯意相当坚决，主观恶性极深，人身危险性极大，社会危害性极大，因此，他的情节属于极其恶劣的情形。
根据大关县人民法院再审查明，2013年8月24日21时30分许，原审被告人郭玉驰酒后搭乘朋友的车回家，行至大关县城顺城北路与县扶贫办家属区岔口处下车，见被害人王某某(女，未满四周岁)在路边一机电维修门市前玩耍。郭玉驰遂起奸淫之心，欲将被害人王某某抱走实施奸淫，因王某某哭喊，郭将其抱回原处。其后，郭再次将王某某抱至位于县扶贫办家属区四楼家中卧室内实施了奸淫。
那么，从这一情节我们看出，其酒后见到幼女在街上玩耍就淫心大发，公然在街上将孩子抱走报道办公室准备实施奸淫，这个情节他的社会危害性和人身危险性本身就已经非常大了，对社会公众、人民群众的人身安全造成的威胁已经也是非常大了，本身就属于情节特别恶劣的表现了。接下来，因为孩子哭闹，他害怕被发现才将孩子放回了远处，但是，他这一举动并不是出于悔悟，而是出于害怕被发现、害怕法律制裁而为，其淫心未改，又再次将孩子抱到办公室，完成了强奸罪行，这第二次的抱回来实施强奸，足以体现出其主观恶性极深，犯意相当坚决，不达目的不罢休，所以说因此人身危险性极大，社会危害性极大，属于情节特别恶劣，其两次抱回孩子实施奸淫，这本身就是属于刑法第二百三十六条第三款第（一）规定的“奸淫幼女情节恶劣的”情形，属于法定从重处罚情节，其量刑幅度在十年以上、无期徒刑直至死刑的幅度内。
2、据被害人方陈述，在实施奸淫时为了防止孩子哭闹，采取了用纸堵住孩子的嘴的行为，这种行为本身也是属于情节恶劣的行为，令人发指，因此，足以认定此情节为情节恶劣。
3、被告人的身份是公务员，又是在办公室实施奸淫的犯罪，属于情节恶劣的情形。
根根据最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条（1）项“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的”规定，被告人的身份是公务员，属于从重处罚的情节。
再结合实施犯罪行为的地点是在国家机关的办公室，加上被告人的公务员身份，这种情节典型的是属于情节恶劣，在社会上造成的恶劣影响也是巨大的，对国家机关的声誉损害也是巨大的，因此，其情节属于特别恶劣。
那么，这个《意见》本身是司法解释，不是新出台的法律规定，它就是规定在法院审理案件时具体适用法律的问题，当然适用于本案的再审审理，辩护人称犯罪行为在此《意见》出台之前发生， 不能适用该意见的辩护理由不能成立。
综上分析，被告人郭玉驰奸淫幼女的具体犯罪情节，属于特别恶劣，因此，完全应该在法定最重的刑罚幅度内从重处罚，也就是在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内从重处罚。再审判决其有期徒刑八年，属于量刑畸轻，适用法律错误，应依法纠正。
二、结合本案，从法律上把握犯罪情节是否恶劣，要全面考虑的内容。
在法律上，如何认定情节是否恶劣，实践中往往会发生将犯罪的定罪情节与量刑情节相互混淆的概念，错误的认为，只有实施犯罪的手段残忍、后果恶劣等才能构成情节恶劣，其实，这是片面的。
定性情节是否恶劣，还应该全面着重看以下几个方面的问题：
1、 犯罪的地点选择问题。
本案中，被告人发现并抱走被害人幼女的地点是在大街上上，作案的地点是在办公室，办公室是国家机关的办公地点，这些，在量刑情节上，足以认定为情节恶劣，这是不应该有什么争议的。
2、 犯罪对象的选择、犯罪动机、主观恶性，犯罪手段和方法
本案中，被告人选择的犯罪对象是幼女，仅有4岁的幼女，在大街上玩耍的幼女，这一对象的选择，以及两次将孩子抱到办公室，最终实施奸淫的犯罪事实，本身就能反映出其主观恶性是很深的，其犯罪的动机极其卑劣，手段恶劣、使用了暴力（用纸堵住孩子的嘴防止孩子哭叫被人发现）。这些结合起来看，情节恶劣的认定才是十分客观的。
3、 作为公务员强奸犯罪，而且是奸淫幼女的犯罪，被告人的身份也是必须考虑的情节。
如前所述，按照《意见》等相关规定，公务员实施奸幼女犯罪的，属于明确规定必须从严、从重处罚的情节，在本案中，就起本身特有的身份在社会上所形成的恶劣影响来看，当然应当作为认定情节是否恶劣的一个内容来考虑。因此，作为公务员的被告人，实施此类犯罪，情节当然属于恶劣。
4、被告人认罪态度与赔偿情节，只能是作为酌定从轻处罚的参考。因其具有法定从重处罚情节，因此，具体量刑时应该在最重的量刑幅度（十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑）内考虑予以从轻处罚，而不是在最重的法定刑幅度之下减轻处罚，因此，再审判决八年，量刑是错误的。
那么，根据其在本案中具体的各种认罪态度、赔偿金额、以及被害人家属谅解程度这些量刑情节考虑，可以在最高刑的量刑幅度内酌情从轻，也就是说，取中间的幅度，量刑无期徒刑或者量刑有期徒刑十五年，而不能是什么十年以下的八年，这个就属于是减轻处罚了，法律上规定的这种犯罪是应当从重处罚的，没规定减轻处罚，因此，应该在这个幅度内量刑，最少应该十五年才算得上是罪刑相适应，才算的上量刑适当。
三、再审应该由中级法院提审，审级是错误的，属于程序违法。
1、审理级别错误，该案应由中级法院一审管辖。
如前所述，被告人奸淫幼女的犯罪行为属于法定从重情节，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑量刑幅度内从重处罚，被告人的罪行是有可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪，那么，根据刑事诉讼第二十条第（二）款：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件”，因此，本案的一审应该由中级法院管辖审理，而根据刑诉法规定，对于不是数罪并罚的单独一个罪名的犯罪，作为基层法院的大关县人民法院最高量刑只能是十五年，因此，此案应该由中级法院做一审，管辖审理判决此案。
然而事实上，从原来的原审一审到现在的再审，都是由大关县人民法院审理的，属于故意降低审理审限级别，从而轻判被告人的做法，在司法实践中，这种做法屡见不鲜，我亲自办理的案件中遇到过很多起，有的故意杀人的都在基层法院做一审，我都是马上提出了管辖权异议，最后的得到了纠正。所以，对于此审级问题，也是作为被害人方必须提出的。大关县人民法院作为基层法院无权再审此案，审理程序违法。应依法将此进行提审，由中级法院本身去提审审理。
2、指定管辖错误，不应该指定大关县人民法院
根据刑事诉讼法第二百四十四条：“上级人民法院指定下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理”的的规定，本案中，鉴于被告人的人特殊身份，原审人民法院无论是在审级审查、受理、管辖上，到最后的判决上，都做了违反法律的做法，明显出现了量刑畸轻的判决，且其无管辖权，审理程序违法，那么，这种情况下，再去指定由原审人民法院去再审此案，怎么有理由相信他们会公正？果不其然，大关县法院再次给出了我们不公正的答案，象征性的增加了三年，变成了八年而已，这种做法显然是有失公正啊，还有什么公信力可言？
上级法院是从哪儿看出来的原审人民法院审理更加合适呢？你大关县法院不是云南省高院，对李昌奎的案件能够勇于纠错，管辖权也没问题，一个出了这么明显的错判的法院，上级法院再次指定他们再审此案，寄希望与信任与他们，无异于与虎谋皮。不知何故，上级法院是那么的信任这个原审法院，在事实面前，证明了它确实辜负了上级法院的信任。借用王勇平大哥的一句话：“不管你们相信不相信，反正我是信了。”我信的是，他们果然又出了一份错误判决，能不能将爱情进行到底要因人而异的我不敢断言，但是，大关县法院誓要将错误进行到底，我这次是又信了！
3、再审应该由中级法院提审，本案的再审程序违法，检察院应当提出抗诉纠正。
如前所述，本案是有可能判处无期徒刑以上刑罚的犯罪，应该由中级法院做一审，那么，原审一审是由基层法院做出的，其审理级别错误，无管辖权，再审时，作为他的上级法院，应该按照什么规定来解决这个程序上的错误呢？
根据刑事诉讼法第二百四十三条第二款：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民将法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审”
的规定，鉴于本案基层法院没有管辖权，因此，不能适用“指定下级人民法院再审”的规定，从而，只能适用“有权提审”的规定，予以提审再审，且提审后做出的判决和裁定，按照刑事诉讼法第二百四十五条的规定，“上级人民法院提神的案件，应当依照第二审程序进行审理，所作出的判决、裁定，是终审的判决裁定”，因此，如果提审后作出判决或者裁定，就终审了，不得再上诉了。
该案再审，应由中级人民法院依照提审程序进行再审，因此，本案事实上仍由基层法院再审的做法是程序错误，检察院应依法提出抗诉纠正。
四、根据最高院宽严相济政策的规定，本案属于从严、从重处罚的情形，应依法从严从重、从重，再审给出八年的判决明显有悖于该规定，属于量刑畸轻，适用法律错误。
根据最高院《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第六条、第七条、第二十八条的规定：
“6、宽严相济刑事政策中的从“严”，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑;对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。在审判活动中通过体现依法从“严”的政策要求，有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的。
7、贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑”，
第28条“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽”的规定，本案明显属于应该依法从严、从重处罚的犯罪，应该坚决予以严厉打击，不能盲目的违法从轻处罚。
综上所述，本案被告人的犯罪情节极其恶劣，犯罪动机极其卑劣，性质严重，主观恶性极深，人身危害性极大，社会危害性极大，对人民群众的安全感破坏极大，结合其犯罪的事实、犯罪性质、情节、犯罪手段、社会危害性等因素综合考虑，应予以从重处罚，本人的建议为至少十五年有期徒刑，甚至判处无期徒刑也可以考虑。因此，再审量刑畸轻，适用法律错误，再审基层法院没有管辖权，审理应由中级法院提审，再审的程序违法。人民检察院应依法对再审判决提出抗诉，纠正错位判决。
作者：北京市王勇律师，简介：
西安药家鑫案、云南李昌奎案、湖北廖德政案、北京景继龙杀妻案（北京协和医院女博士被割喉案）、四川李文清案、河南杨国亮案、河南双刀王红理案、张家口张北县马小丽九把刀杀夫案、威海陈家案--刘正龙案、广西版陈家案——何龙案……上述案件被害人方代理律师、
北京市百名优秀刑辩律师 |
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