[转帖] 卢周来：关于美国宪法神话的真相

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卢周来：关于美国宪法神话的真相

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● 卢周来

这些大言所援用的资源主要有两个：一是美国如何如何；二是从理论上讲应该如何如何。并且最终构造了一个围绕美国宪法关于私产保护的神话。本文所要针对的就是大言所援用的资源，旨在通过点出真相达到为神话"祛魅'的目的。（一）     围绕美国宪法的产生，历来就有一些"神话"般看法。而目前国内知识界那些对美国宪法推崇倍至的人士"继承"与着力营造的也仍是这些"神话"。     第一种"观点"，美国宪法史学家称之为"班克罗夫特派"，或者叫"神祗派"。这一派的人士只要一谈到美国宪法，立即从内心的思想到形诸的文字都充满了神圣的意味，以为美国宪法"是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物"。用班克罗夫特的话讲，美国宪法的产生，可以看出"神力的活动，这种力量使得宇宙获得统一，使种种事件获得秩序与关联。"而且，从美国宪法的产生，还证明了一条"神祗"："不管有多少人士力主在人类里面没有超越人类的力量，然而历史却证明了暴政与不义必归于灭亡，而自由与正义纵受猛烈的摧残，终是不可抗衡的......万国的救主是活着的。"     第二种观点，史学家称之为"条顿派"。这一派的观点认为，条顿民族从来秉有独特的政治才能。这个民族先是侵入英格兰并已摧毁了旧罗马和不列颠文化的最后残余，然后便在"自由"政治的发展上给世界树立了一个楷模；这个优秀民族的后嗣后来殖民美利坚，又重新利用他们的政治天才制订了美国宪法。当下美国人的傲慢以及美国宪法的国外崇拜者们的"心仪"与此观点有关。     在美国，构成宪法史虔诚的"神祗派"与"条顿派"的往往是一些文人，他们的文字被美国国内严肃的史学家嘲讽成"与其说他们在研究历史，勿宁说他们在写赞美诗或散文，而且你还无法与他们说明令他们很恼火的真相。"当然还有一些政客，同样用赞美诗般语言状叙美国宪法。但他们自己也不信他们自己所说的。如美国首任大法官马歇尔，在关于宪法的演讲中充满了神圣的字眼，但在其名作《乔治华盛顿生平》中，他终于承认美同宪法不过是世俗斗争的产物。     那么，究竟应该用什么样的视角去审视美国宪法的历史呢？其实，没有其他人比美国宪法制定者、前联邦总统麦迪逊更清楚美国宪法的本质。麦迪逊在《联邦党人文集》中论述美国宪法时说："人类的财产能力为财产权利的源泉这种能力的悬殊实是人类趋向利益　一致的一种不可超越的阻碍。保护这些能力是政府的首要目的。由于保护各种不平等的获得财产的能力，马上产生了程度不同和种类各别的财产所有；出于这些事情对于个别财产所有者的情感和认识的影响，社会遂分裂为不同的利益集团和党派......造成派别的最一般的经久的原因就是财产分配的差异与不均。拥有财产的人们与没有财产的人们总是形成了社会上对立的利益集团。调和这些不同的错综的利益成为现代立法的主要任务，并且渗透了参加必要的和寻常的政治活动的党派的精神。"     按麦迪逊的观点，必须用利益集团之间斗争的视角来解释美国宪法的产生。美国著名史学家查尔斯比尔德正是抓住了麦迪逊这一思路，写作了《美国宪法的经济观》》。这本书致力于回答这样一个问题："在美国宪法产生的背后，究竟有哪些利益集团在进行斗争？斗争的结果究竟增长了哪些利益集团的利益？"比尔德的研究成果如此之具有开拓性，以致于在美同宪法史研究中掀起了一场轩然大波。赞成者有之，反对者有之。无论是支持还是反对其观点的人，都承认这样一个事实，比尔德的成果使得对美国宪法史的研究从诸多"神话"中解脱出来，而真正回到了现实主义的立场。正如另外一位宪法史学家布鲁斯阿克曼在《新联邦党人》一文中所言："在美国宪法史研究中，查尔斯比尔德与其他进步主义历史学家们投下了巨大的身影。因为比尔德告诉我们，'谁要在历史上或者公共问题的讨论中，撇开经济的压力，谁就要陷入致命的危险，那就是以神秘的理性代替真实，搅乱问题而不是清理问题。'"     既然美国宪法是利益集团之间利益斗争的结果，因此，对财产权的规定自然是宪法的核心问题。而因为制宪者们均为当时的有产者，在一个"多数人终会变成无产者的国家里，有产者的财产权在本质上是脆弱的。"（麦迪逊语），"这种脆弱性成了制宪者们对多数人暴政威胁关注的焦点"，于是，"制宪者的基本任务就是设计一种基于共和原则但又确保少数人的财产安全的政府形式"。因此，美国宪法的核心问题是如何保护有产者财产，这一点是任何真正的宪法研究者所不能否认的。对此，比尔德说："美国宪法其实是一部经济文献，核心问题就是对财产权的规定。"詹妮弗内德尔斯基在《美国宪政与私有财产权的悖论》也说："制宪者们对财产权的保护问题的专注，是他们的某些最深刻的见解的渊源，也是宪法的主要力量和最严重的弱点的渊源。"     但一个有意思的事实是：美国宪法中并没有专门的"财产条款"，而只有所谓的"充公条款"。在美国宪法中并没有当下中国知识界某些人士鼓吹的所谓"私有财产神圣不可侵犯的原则"，只是在其宪法第五条中规定："在任何刑事案件中不得强迫任何人自证有罪，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有相当补偿，不得占为公有。"因此，这一条款又被称为"补偿条款"。     那么，"私有财产神圣不可侵犯"到底滥斛于何处呢？滥斛于　1789年法国大革命时发表的《人权和公民权宣言》，这一宣言将人权概括为"自由、财产、安全和反抗压迫的权利"。《宣言》第　17　条还宣布："财产是神圣不可侵犯的权利"。在中国知识界某些人士批评中国因为"师法俄而拒欧美"走了"之"字形路线，并声称"法国革命的遗产为二十世纪中国一切罪恶的根源"时，他们在鼓吹私产保护入宪竟然继承的恰是法国革命的遗产。     而法国人对这笔"遗产"也有修正。1793年　6月　24日，法国制定了新的宪法，史称"法国　1793年宪法"。这部宪法把将　1789年《人权和公民权宣言》改名为《人权宣言》，作为宪法总纲，成为"法国　1793年宪法"的一部分。但却删去了"财产神圣不可侵犯"这句话，改为"宪法第十九条"，即"除非经合法认定的公共需要所必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产的最小部分在未得其同意以前不得受到剥夺。"　颇有些类似于美国宪法中的"充公条款"。~还值得指出的是，美国宪法对财产权的保护条款的解释与应用也在不断变动之中。而这与条款本身有关。对此，詹妮弗内德尔斯基有着深刻的洞见。她写道："在美国宪法制度中，财产权划定了受保护的个人自由与政府权力的合法范围之界线。但这一界线已在实践中表现为变化不断的可渗透性。财产权这一概念--作为稳定和安全的象征--已然发生了近乎解体的变化。尽管财产权仍然保留了它作为美国人自由之基础的核心价值，但它已丧失了其传统的宪法地位。"而造成财产权这一概念不断变化的根本原因，就在于宪法本身存在悖论：按联邦党人麦迪逊的理论，应该平等地保护人们的三种权利：即财产权利、人身权利与政治权利。"而财产的不可避免的不平等分配意味着，如果所有的人都平等地拥有政治权利，那么财产权和人权就不会受到平等的保护"。也正因为对政治权利平等即"公正原则"的追求，"私有财产的神圣性也不可避免地要受到侵犯"。而且，美国历史上关于侵犯财产权的宪法审判时，往往是社会矛盾越突出时，对私人财产权的概念会"更多地包括进公正的价值"。     看来，在美国，私产保护原则与社会公正原则之间也不断存在斗争中的妥协。（二）     为什么美国宪法没有私有财产保护权，而只有充公条款呢？　在美国独立革命期间，政府通过向有产者发行债券来筹措战争费用。据汉密尔顿的一份报告，至战争结束时，全部未偿还公债达7600多万美元之巨。但在当时的条件下，中央政府根本就没有能力还债。因为根据当时的"宪法"即《邦联条款》，13州仅有一种很松散的联系，中央政府仅有一个一院制的立法机关，没有执行机关，也没有司法机关。中央政府无权对商务活动进行任何约束，也无权直接征税。正因为中央政府缺乏权力，根本就没有可能筹措款项，用来支付债券持有人的本息。     惟一的办法似乎只有中央政府能够直接征税以偿债。而在《邦联条款》下，这不仅于法无凭，而且与各州议会的利益相冲突。因为按照《邦联条款》，只有各州才有征税的权利。但各州显然又不愿意偿还国家公债即大陆债券，甚至对于应该由本州偿还的公债。因为州议会是由各州选举产生，因此，议员更关心的是选民的态度。如果因为偿还公债将负担转嫁给本州公民，使更多公民成为债务者，议员们将面临很严重的后果。     眼看着手中持有的巨额债券将化为乌有，债券持有者很快组织成一个利益共同体。麦迪逊称其为"债权人集团"。这个利益集团意识到，致使他们的私人财产无法得到保障的关键问题在于没有一个强大的中央政府。而要建立一个强大的中央政府，就必须废除旧宪法即《邦联条款》。     为了达到改宪的目的，这个巨大的利益集团开展了各种形式的游说与串联活动。他们中的独立战争时期的高级军官们甚至发起了一个组织即"辛辛那提社"，这个组织进而威胁，如果不尽快改宪，他们将发动一次武力革命。     债权集团同时还联合新崛起的工商业集团。这样做对双方都有利。对于新崛起的工商业集团来说，在原来的《邦联条款》下，因为中央政府的弱势，无法收取关税，因而也无法对新崛起的工商业集团在与英国工商业竞争中提供有效的保护，甚至他们的商船在海上航行都因为没有一个强大的政府军队保护而屡受抢掠，因此，工商业集团本身也盼望一个强大的中央政府；而对于债权集团来说，如果新宪法下的中央政府实行关税保护政策，关税势将成为中央政府的巨大财源之一，因而中央政府也更有能力偿还公债。     值得一提的还有土地所有者阶级。他们中不少人本身就是原来的公债持有人，将公债换成了土地。而土地也因为《邦联条款》下的中央政府弱势而贬值，所以，土地所有者也希望通过改变宪法而建立一个强大的中央政府。     在经过一系列酝酿后，其中不乏阴谋活动（此一点见后面叙述），以债权人集团为主的精英们终于成功地于1787年　2月在费城召开了制宪会议，后又再度通过"曲折"的手法，使新宪法获得通过。而新宪法果然反映了债权人的利益，将国家必须对征用的私人财产进行足额补偿的原则作为保护私产的核心原则写进了宪法，从而为新联邦中央政府对债权人进行足够补偿提供了最高的法律上的依据。这就是为什么美国宪法没有私产保护条款而只有充公补偿条款的由来。     为了更能说明新宪法不过是反映了公债持有者集团及相关集团的利益，我们不妨将参加制宪会议的54名代表--这些人如今被称为"美国的立国者"--的利益背景做一列举：     据比尔德考证，在参加费城制宪会议的54名代表中，目前有据可查持有公债的超过40人。其中持有巨额公债或者亲属持有巨额公债（超过5000美元）的有25人，拥有巨额数量地产的超过14人，新兴工商业巨子超过35人。他们中不少人兼有三重身份。     制宪会议代表分布中一个有趣的事实是，每州都有一个以上的代表拥有巨额公债。因此，比德尔说："所以他们可以痛切陈词，主张在宪法上面规定十足的偿还公债"。     这里有必要提及美国宪法制订中另一关键人物麦迪逊。从已有的资料看，这个联邦政体的极力鼓吹者，是惟一尚未发现持有公债或拥有土地与其他动产的制宪者。但具有讽刺意味的是，新宪法通过后成立的新政府中，"政治家与投机家的巧取豪夺使麦迪逊对执政的党派表示痛恶，并最终把他赶到了反对派的立场上去"。在1791年7月致总统杰斐逊的一封信中，麦迪逊愤怒地写道："这是非常明白的，国家公债所依赖的一班人物，也就是掌握国家的一流角色，而美国的人民也就是要受他们的统治的。极尽人间羞耻之事，就是那一班最积极推动这项计划的议员，却也公然攫取它的利润。"     制宪者们的努力没有白费，他们不仅仅如愿获得了新宪法下联邦政府对他们的公债券的足够补偿，而且因为他们利用对新宪法的预期进行公债券买卖而大发其财。据美国财政部一项统计，"由于宪法的通过与稳固的金融制度的建立，公债持有者最少赚到了4000万美元，这还不曾计及在政府成立后，尤其在　1792年纽约证券交易所成立之后，由于操纵证券所获的厚利。"     由以上的陈述，我们不难看出，美国的制宪者们并没有令天中国知识界某些人士口中的所谓崇高，甚至连有远见都难说。他们最关注的是政府当初向私人借的债必须连本带息足额偿还，因此提出了"充公条款"。至于这"一充公条款"最后演化成对所有私产的保障，不过是他们的无心之果而已。     这段历史还涉及到中国知识界某些人所制造的关于美国宪法的另外一个神话：即美国宪法的目的旨在于削弱政府的权力，扩大私人的自由。其实，恰相反，美国宪法的制订者之所以要制订这部宪法，目的就在于建立一个强有力的中央政府。（三）     中国知识界某位人士曾经这样充满激情地写道"美国宪法保证了联邦政府是一个人民的政府，其权力是人民授予的，它自然也就代表全体人，并且为人民所工作，也就是林肯所说的民有、民治与民享的政府"　。     说美国宪法保证了民主，则大谬矣。恰恰相反，它从制订过程开始所保障的就是少数人的权力，这与其主要是代表了当时政府公债持有者集团的利益是相对应的。     首先，联邦党人当时讨论宪法的投票问题时，为了将"大多数人民"排除在外，他们提出了种种理由。     麦迪逊曾警告宪法制订者们说："单就利害上着眼，美国的有产者可说是共和国自由的第一安全的受托者。而大多数人民将不但没有土地的财产，而且也没有任何形式的财产。他们将在共同情况的影响下，团结起来；在这样的场合下，财产权利与国民自由将不能在他们的手上保持无羔。或则他们将成为富人或野心家的工具，这是较有可能的；在这样的场合下，其危险正复相同。"     立宪运动的另一关键推动者、巨额公债持有人诺克斯将军给华盛顿的一封书信里在讨论谢司起义以及立宪的必要性问题时则写道，"人民从来没有付出什么，至多不过极少的赋税。但是他们看出了政府的懦弱；与富裕相形之下，他们直接感到自身的贫困和他们自身的力量，他们决定使用自身的力量借以挽救自身的贫困。他的信条是：'合众国的财产是大家共同努力从英国人手中夺回的，因而它必须成为大家的共有财产。反对这个信条就是平等和正义的敌人，必须从地面上扫掉。'总之，他们决心取消公私的债务......这种人民可以组成绝望和肆无忌惮的团体......他们一旦发展到了这种程度，我们将不免要遭遇到一次反抗理性、反抗所有政治原则以至反抗自由名义的叛变。这种可怕的情形已威胁了新英格兰的每一个讲原则、有财产的人士，怎样才能避免无法之徒的强暴呢？我们的政府必须加强、改革或改变，这样才能保全我们的生命和财产。"     很有意思的是，在当下中国知识界，也有类似的关于"人民"的理论。其一曰"人民无知"论。有一位学者说：在历史上，百分之九十五的人民都处于蒙昧状态"。其二曰"多数人的暴政"论。这种理论认为，民主不是一种好的制度安排，因为可能导致多数人对少数人的压迫；宪政才是好的制度安排，因为它保护了少数人的利益。其三曰"有产者有信用"，与当年美国宪法制订者那种贵族与精英意识完全可以比肩。这些理论在这里都找到了"源头"。     其次，为了在制宪过程中将"大多数人民"排除在外，立宪运动领袖设计了一套以财产为标志的选举制度。     为了避免人民的参与，立宪会议的代表--他们绝大多数为公债持有人一一先在各州议会活动，以使代表由各州议会指派，而不是由各州经选举产生。而为了更进一步限定公众的参与，在立宪运动领袖们推动下，各州于1787年实施了关于投票人和州议员的财产限制。这项限制对于投票人以及州议员的资格规定了最低的财产限度。比如，新罕布什尔州规定，参选择议员的资格必须是新教徒，并且拥有不动产价值在200镑者；马萨诸塞州规定，参选议员必须拥有不动产300镑以上，或者拥有动产价值600镑以上。其他各州对于参选议员资格的财产规定都类似。对于投票人资格，各州也有财产上规定。如马萨诸塞州规定，只有年收入达3镑以上、不动产价值60镑以上的男子才有投票权；康涅狄格州规定，投票人必须拥有不动产价值40先令或动产40镑。纽约州的规定最苛刻，规定只有不动产达　100镑以上的男子才有投票资格。     除了财产上的限制外，投票资格人还有其他传统的资格限制。通过这些限制，有四个利益集团被排除在立宪运动之外：（一）根据州宪和法律规定的财产标准而无投票资格的多数男子；（二）契约仆役；（三）奴隶；（四）被剥夺公民权而遭受法律歧视的妇女。于是，"在立宪运动中，约有四分之三的成年男子没有对这一问题投票"，"参加投票的人可能不超过成年男子的六分之一。"     这样的立宪过程，怎么能保证宪法代表了全体人民的利益呢？因此，比尔德说，充其量不过体现了少数有产者利益，但"他们成功地哄骗一般老百姓去接受一个旨在有利于少数显贵而设计的政体。"     为了排除"大多数人民"的参与，立宪运动的领袖们所做的其实还不只是对投票权的限制。立宪过程中还有另外一些排除"大多数人民"参与的做法。     第一，是否召开立宪会议这个问题，就没有交由投票表决。相反，立宪运动的领袖们通过弗吉尼亚州议会，召开各州代表参加的"商讨合众国的贸易和商业制度"的会议，即安那波利斯会议。然后由此次会议提出一个倡议，要求召开另外一次"借以商讨进一步的必要步骤，以此对联邦政府的宪法有所贡献，庶可克服邦联的危机"的会议，即费城立宪会议。     第二，宪法并未交由人民表决。当然也不是由反对宪法的州议会表决，而是由立宪运动领袖们提出的所谓"州代表会议"表决。即在州议会以外再由选民选举产生一个州代表会议代表，然后由代表再对宪法进行投票表决。     在不到成年男子六分之一投票选举产生的州代表会议对宪法批准表决时，反宪法派一开始在势力上仍超过立宪派。为了达到使宪法通过的目的，立宪运动的领袖们使用了许多今天看来很卑贱的手段。     首先，在代表分配上，对于"立宪派"超过"反立宪派"的各地区，分配更多的代表人数；而对于"反立宪派"超过"立宪派"的各地区，分配较少的代表人数。比如，在纽约州，对于立宪派占上风的纽约市，人口仅3.3万人，但分配了9个代表名领　而对于反立宪派占上风的哥伦比亚市，人口与纽约州几乎相等，仅分配了3个代表的名额。     其次，采用了贿选的手段。根据普选的票数计算，即便通过代表分配上有利于"立宪派"的情况下，反立宪派在纽约州选出的代表也超过立宪派。普选明确不利于立宪派。在此情势下，立宪派通过分配公债券的办法贿赂反立宪者。在纽约州，宪法最后是以30票对27票通过的，而反立宪派中的三个人物--约翰德威特、约翰史密斯与梅兰克顿史密斯就是因为接受了立宪派的巨额公债券转而成了立宪派的。     此外，还必须考虑到这样的现实，"人才、财富与专业能力都属于立宪派一边"。且这些人集中在城市，能很好组织起来，在宣传与舆论上也可以造势。"他们完全知道新宪法的价值，仅从日后债券增殖而获得的巨额利益中划出一小部分，就足够支付宣传与贿选的开支"。而反立宪派"则遇到种种困难，他们也知道新宪法通过后会使他们的利益受损，但他们要对付立宪派的种种伎俩，同时他们没有金钱可以用于这项运动，他们贫苦无闻--最强大的队伍并不站在他们这边。然而奇怪的是，他们在投票数字方面仍然几乎击败了宪法。"     关于这点，在联邦政府成立后，曾经参与立宪运动全过程并发挥了重要作用的联邦政府大法官马歇尔在他的《乔治华盛顿生平》中承认："在某些州，两派是势均力敌的，因而甚至经过了相当时间的讨论后，宪法的命运尚未可知。在许多州，赞成的'多数'也数量甚微，因而我们有充分的理由相信，如果没有人的影响，宪法将无法获得通过。毫无疑问，在通过的各州中，多数人民也是反对宪法的。各州提出的许多修正说明了它们接受新政体是勉强的。同时，诱致大家同意宪法的并不是大家对于宪法的赞许，而是大家都畏惧分裂。"     这里还涉及到另外一个问题，立宪运动的领袖们除了要排除"大多数人民"外，还必须排除旧宪法即"邦联条款"的拥护者。最大的拥护者自然是"邦联条款"　下被赋予最大权力的受益者各州议会。     根据当时的"邦联条款"，对宪法的任何修改都必须经过13州议会一致同意，召开立宪会议，并将结果交由13州议会表决一致同意才能进行。显然，在"邦联条款"下，立宪运动的领袖们不可能达到他们的目的。为了避开旧宪法的约束，立宪运动的领袖们进行了一系列"阴谋"活动。他们首先在弗吉尼亚州议会运作，让该议会邀请各州派代表出席安那波利斯会议，商讨合众国的贸易和商业制度。会后经汉密尔顿影响而向国会提出一项建议，要求召开另一次会议"借以商讨进一步的必要步骤，以此对联邦政府的宪法有所贡献，庶可克服邦联的危机"。根据这项十分温和的建议，国会于1787年2月邀请各州"为修改'邦联条款'的惟一的和紧急的目的"，派遣代表出席费城会议。而由于"群众的疏忽、无知与漠视，也由于各州议会相信自己可以通过批准权力行使最后的决定权"，使得各州议会中立宪运动的热心分子都变成了以上两次会议的代表。     使各州会议万万没有料到的是，费城会议于1787年9月17日结束后，新宪法制订者竟然剥夺了各州议会的最后决定权。根据代表们向国会的建议，宪法改由各州重新选举产生的州代表会议代表表决，而不由各州议会表决。同时，代表们进而建议，如有9个州批准新宪法，新宪法就算通过。而这整个程序背离了当时的美国宪法"邦联条款"。     史学家约翰伯吉斯曾说，费城会议"代表们的行动，如果出于朱利叶斯或拿破仑之手，他们一定会宣布政变"。另一政治学者布鲁斯阿克曼则说，"经过一个夏季的秘密会议，宪法的设计者们不仅宣布'我们人民'想要废弃美国的第一部宪法，即《邦联条款》，而且提请以一种显然违法的方式批准他们以'人民'的名义作出的新的宣告......制宪者们宣称，这种违宪的作法可能会使他们具有比现行政府更为优先的代表人民的权利，到底是什么证明这样做具有正当性呢？现在看来，《联邦党人文集》的第一大功劳就是，它不允许我们把这一权威宣告看成是一场反革命武装政变的结果。"     由此看来，美国宪法产生过程，不仅不民主，不能代表人民，而且也一点都不讲"宪政"，因为对于美国原来的宪法《邦联条款》，它是一次革命。

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燕尾服

不
中国的宪法才是神话！

枫林仙

卢周来这种左棍有啥可看的？

showcraft

不一定看分析，看看记叙吧。

WIND

确实是垃圾文章。我想说的仅仅是：卢氏在写这种文章的时候，各方引言请详细注明出处，这是论文的基本要求。

WIND

我想对秀艺兄说几句话，
第一，如果具备一点生活经验，那么请不要再相信那些攻击“财产要求”的法律限制，从而SB一样的以为那些宣称某些人渣可以“大公无私”的为贱人的利益“鞠躬尽瘁”的鬼话。在英美法律系统中，审判员的资格以前也有一个很主要的财产限制，但是这是最合理的，几百年的经验已经证明了。
第二，社会制度和政府的架构设计虽然与每个社会成员息息相关，但是又远离每个个体的生活经验，这是一个事实，所以，自由制度的形成，真的依赖于那些历史上的“自由的挚友”。