《侵权责任法》概说

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2010年11月27日，凌晨2时，竣笔于山阴蜗居

《中华人民共和国侵权责任法》系列讲座

之一

《侵权责任法》概说

胡晓翔刘洋2

（2．吉林大学公共卫生学院医事法学专业本科2011届毕业生，长春 130021）

《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。该法在第七章专章规定了《医疗损害责任》。各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生服务机构组织从业人员学习、理解和贯彻《侵权责任法》，普法成就斐然。经过一年的研讨，各界就该法的理解达成了许多共识，但，同时在很多环节、很多关键问题上，仍然歧见纷出、莫衷一是。甚至，在有些问题上，还存在着普遍的误读。为便利广大同仁解读和应对，我们以自己的工作实践为基础，结合法学理论的学习和运用，谈谈自己的一孔之得，以此参与这场大讨论。一隅之见，敝帚自珍，权作引玉之砖，还望《临床误诊误治》杂志读者方家有以教我。
1 侵权责任法相关的概念及立法历程

1.1相关概念

1.1.1侵权行为:指加害人不法侵害他人的财产权利和人身权利而应承担民事责任的行为。与犯罪行为不同的是，侵权行为并不破坏统治阶级的国家利益和整体利益，以经济补偿为主要制裁手段。［1］

在英语中，“侵权行为”一词称作“tort”，来源于拉丁文“tortus ”，原意是指扭曲和弯曲，以后该词逐渐演化为“错误”的意思。[2]中文的“侵权行为”一词最早于清末编定《大清民律》草案时才开始应用。[侵权.http://baike.baidu.com/view/247962.htm]
有关侵权行为的定义和种类、对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称侵权行为法，是我国民法的重要组成部分。[3]
1.1.2《侵权责任法》：《侵权责任法》是保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定的民事基本法律。[6]
1.2立法历程
1.2.1立法思路:有关民事侵权法律规制的立法思路有两种，一种沿袭大陆法系民法理论，将侵权行为视为债权债务的发生原因，即损害赔偿之债，承担责任的基础是加害行为，因此认为法律的名称应该叫“侵权行为法”。另一种思路，强调侵权法的本质是民事责任而不是债权债务，因此认为法律名称应叫做“侵权责任法”。2008年12月4日，在全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会议上，胡康生主任委员回应说，作为单行法，名称叫侵权行为法不妥。现在制定单行法，名称叫侵权责任法，将来编纂民法典时，本法内容编入债权编，作为债权债务发生原因之一，名称叫侵权行为。[4]
新中国的立法实践，不着重公法与私法的严格区分，除《民法通则》等民事法律外，许多行政管理性法律、法规中也包含有民事法律规范。中国现行民事立法体系，由相当于民法典总则的《民法通则》与一系列民事单行法及若干行政法规中的民事法律规范构成。
中国有关侵权责任的现行法，首先是《民法通则》第六章关于侵权责任的规定，其次是若干行政管理性法律和法规中有关特殊侵权责任的规定，再次是有关侵权责任的部委规章，最后是最高人民法院的解释文件。[5]
1.2.2立法历程：《侵权责任法》的制定、颁布，与《民法典》的研制关系密切。1998年3月，第八届全国人大常委会主管立法工作的王汉斌副委员长决定恢复民法典起草。第九届全国人大李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案。全国人大常委会法制工作委员会于2002年1月11日召开民法典起草工作会议，当年即完成一部民法典草案，于同年12月23日经第九届全国人大常委会审议后，公布征求修改意见，称为《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》。[7] 2008年9月，法制工作委员会在民法草案的第八编的基础上，修改形成侵权责任法修改草案，经专家讨论形成《侵权责任法草案（2008年9月23日修改稿）》。法制工作委员会2008年12月22日提交第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《侵权责任法草案（第二次审议稿）》新增了第七章《医疗损害责任》。后经多番修改，终于在2009年12月26日得以通过。

2《侵权责任法》与医疗损害责任
《侵权责任法》在医疗卫生领域引致如此非同凡响的反应，主要在于它“改革我国医疗损害责任”，专设一章以11个条目“全面规定了医疗损害责任”，以图建立一个一元化结构的医疗损害责任制度，改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况，建立统一的、完善的医疗损害责任制度。[8]
这个改革的目标是否能够实现？我们的答案是否定的。《侵权责任法》的《医疗损害责任》专章创制，问题有二。

2.1在法域的确定上可议，把“医疗损害责任”一律视为平等之体之间的“民事损害责任”值得商榷。 医事行为中的“损害责任”的法律属性问题，极为复杂，没有得到法学界应有的重视，也没有成熟的研究成果，更没有共识。但是，自笔者上世纪90年代发起讨论以来，经过近20年的商兑，原先的通说“一律民事说”已经被法学界抛弃，而为“特殊民事说”代替。

“医患关系就是民事法律关系”系“民事说”的理论基石，此派尚有“消费说”、“合同说”等等分支。

否定上述“民事说”的观点，主要有两个。

一为著名卫生法学家张赞宁教授在本世纪初提出的“斜向说”，认为，医患关系既不是民事法律关系，也不是行政法律关系，而是一个独立的“斜向法律关系”。[9]

另一为笔者在上世纪90年代提出的“行政说”，即，公立非营利性医疗卫生服务机构在其法定服务领域形成的医患关系的法律属性是行政法律关系，公立非营利性医疗卫生服务机构是行政主体，其从业人员为国家公职人员。[10]其侵权损害赔偿适用国家赔偿法。[11]具体来讲，应当精确定位为：行政法律关系类-权力关系型-特别权力关系属-公法上的营造物利用关系。[12]它的法律属性不是民事法律关系，而是行政法律关系。[13]
丁香园网站的《卫生事业与医院管理版》之帖子《吴崇其老先生医疗风险防范最新进展》上传的吴崇其先生《侵权责任法》讲座PPT，在第八和第十一页，也正面地讨论这个问题，并给出了新观点，基本上否定了“一律民事说”，向更深的层面去探讨，一定程度上认可了“行政法律关系说” [吴崇其.谈谈学习《侵权责任法》的体会.2010-10-22. http://www.dxy.cn/bbs/topic/18568994?tpg=2&age=0]。

这个问题，在“免疫接种”和“临床用血”领域，庶几定巘。

2005年6月1日生效的行政法规《疫苗流通和预防接种管理条例》，第46条第二款规定“因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排”，这就是“国家赔偿”机制。

在医疗临床用血的过程中，包括血液捐献者、血液采集者和血液使用者的“供方”，与“需方”（受血者）双方之间的关系，完全基于“血液的流动”，离开了“血液”这个介质，在此领域双方也就不存在任何关联。而当今，在合法的医疗临床用血领域，血液都来自于无偿献血。在无偿献血体制内，献血者无偿提供血液的行为，是发扬人道主义精神、救死扶伤的高尚行为，决不是具有买卖内涵的经济牟利行为。发展无偿献血事业、保障临床医疗用血供给，是法律赋予地方各级人民政府的职责。同时，在无偿献血的整个过程中，我国法律也不允许任何相关单位和个人利用公民无偿捐献的血液牟取私利。另外，输血作为“补充血液成分的损失、破坏和缺乏”的主要支持与代偿性的治疗措施，其施用具有严格的适应征。综上可见，医疗临床用血供－受双方之间的关系中，不存在地位平等的主体、自由让渡的商品、等价有偿的对价的内容，即排除了民事法律关系构成的一切要素。显然，它不是民事法律关系，而是行政法律关系。[14]北京大学法学院教授沈岿近日也谈到：“我国献血法从属性上说应当属于行政法律部门而非民法。”[教授建议修法将献血行为去行政化.2010-11-6.http://news.qq.com/a/20101106/000082.htm]由献血法所调整的采血者与献血者之间的关系，亦属于行政法律关系。献血法规定，地方各级人民政府领导本行政区域内的献血工作，统一规划并负责组织、协调有关部门共同做好献血工作。县级以上各级人民政府卫生行政部门监督管理献血工作。各级红十字会依法参与、推动献血工作。在献血者与采血者之间、采血者与用血者之间，基于法律规定，不得进行血液买卖，完全是非营利性、基于公益的法律关系。正是基于献血行为的行政法律关系性质，献血者、患者在采血和用血的过程中个人身体健康受到侵害，无法通过民事诉讼来维权，只能提起行政诉讼申请国家赔偿。[15]　

看来，本人的观点，得到了沈岿教授的认同。假如这个观点确实成立的话，那么，直接冲击的，就是《侵权责任法》第59条。

2.2篇章结构设计上可议，内容全属炒冷饭，且过于简单，难以因应医事实践的复杂情形。

在世界各国的侵权法中，都没有直接规定医疗损害责任制度，差不多都是在《执业医师法》中作出规定，并且将其归纳在“专家责任”的侵权类型中。[16]

整部《侵权责任法》的篇幅虽然比较大，法条达到92个，仅次于《埃塞俄比亚民法典》中侵权责任法的135个条文。但是，就“医疗损害侵权”专类来讲，却疏漏在“过简”。专章仅11个条文，且第64条实为“治安管理处罚”的内容，第54条相对于第58条属于虚置条文，实际仅得9条，远远不能涵括“医疗损害侵权”的复杂情势，挂一漏万、捉襟见肘，实难敷适用！

从创新规制、填补空白的角度来看，专章内容也没有任何新意。

为何会出现这个尴尬局面？

《医疗事故处理条例》生效之后，人民法院审理医疗损害赔偿案件，应当优先适用《条例》的规定，而不再适用《民法通则》第106条第2款关于过错侵权责任的规定。但是，由于医疗事故鉴定公信力不足，及人民法院内部认识不统一，造成裁判实践的“二元化”，进一步导致医患关系紧张。[17]
近年来医疗纠纷逐年上升，社会广泛关注。要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。[18]
在《侵权责任法草案（2008年9月23日修改稿）》的基础上，全国人大常委会法制工作委员会2008年12月22日，提交第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《侵权责任法草案（第二次审议稿）》新增了第七章《医疗损害责任》。

本来，应该“对存在争议，目前还没有把握的一些问题暂不作规定，根据实际情况进一步研究论证”。[19]但立法机关面对社会现实急需，在《侵权责任法》中对医疗损害责任作出明确、统一的规定，进行医疗损害责任制度改革。[20]倒也其心可鉴、其情可原、其行可敬。

不过，无论理论界和实务界对《侵权责任法》的立法质量如何争议，都不能改变一个局面，那就是，这部法律将深刻广泛地影响到我们社会生活、工作的方方面面。具体到我们医务界，也同样，将影响到医疗机构和医护人员的维权方法和维权成本，也会改变医患纷争矛盾的表现方式。笔者预计，医患纷争将更加纷繁复杂。[21]
在该法修订暂时无望，《医疗事故处理条例》修改“升级”远水难解近渴的局面下，我们更加有必要围绕一部《侵权责任法》逐个提出若干重要基础课题，进行深入系统地商兑，以趋利避害，全面地守法、科学地用法。
参考文献

1.曾庆敏主编.法学大辞典.上海辞书出版社，上海，第一版，1998：1283.

2.王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社，1993:11.

3.同②:32.
4.
梁慧星.中国侵权责任法的制定.见：梁慧星著.中国民事立法评说.法律出版社，2010:278～279.
5. 同④:267.
6.
全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》主要问题的汇报.见：中华人民共和国侵权责任法.法律出版社，2010:20.
7.
同④:273.
8. 杨立新著.《中华人民共和国侵权责任法》精解.北京：知识产权出版社，2010：227.
9.
张赞宁.论医患关系的法律属性.见:胡晓翔,姜柏生编著.冷眼观潮----卫生法学争鸣问题探究.南京:东南大学出版社,2001:50.
10.
胡晓翔.再论国家主体医疗卫生事业中的医-患关系的法律属性----兼驳两个错误观点.山东医科大学学报(社会科学版),1999,(1):36.
11. 胡晓翔,国家主体医疗卫生事业中医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿应适用国家赔偿法.见:胡晓翔,姜柏生编著.冷眼观潮----卫生法学争鸣问题探究.南京:东南大学出版社,2001:215.
12. 同⑾:209.
13. 胡晓翔.论国家主体医疗卫生事业中医—患关系的法律属性.中国医院管理,1996,16(4):13～14.

14.
胡晓翔.献血法律制度浅述. 南京医科大学学报（社会科学版），2009，9（3）：210.