[连载] 古代的讼师（节选）

老木匠

施MM想看看讼师，小苗MM刚当版主，木匠就搬运一回

老木匠

前言
一、        讼师的产生
1、讼师的祖师爷
2、法律服务业产生的历史背景
3、中国特色的讼师行业的环境
二、讼师的法律地位
1、政治指导原则下的诉讼
2、排斥代理与法律帮助的诉讼制度
3、古代法律对讼师行业的禁止
4、讼师与讼棍
5、写状的专业户
6、讼师的自律
三、刀笔功夫
1、刀笔由来
2、诉状的标准格式
3、千锤百炼的诉讼文字
  4、讼师写状特色
5、刀笔本事的教习
四、幕后调度
1、遍布疑阵
2、巧计连环
3、见招拆招
五、猫鼠大战
1、南宋的猫鼠大战实录
2、“三面攻敌之谋”
3、猫捉老鼠的亲身体会
4、久战不疲的讼师
5、猫鼠大战的经验之谈
六、讼师的文学形象
1、自作自受的讼师
2、堪笑多谋邹老人
3、死于非命的讼师管贤士
4、滥写“歪状”和善写“刁状”两讼师
5、改邪归正的讼师
6、遭现世报应的恶讼师
7、阴间的讼师
8、正不压邪
9、“四大恶讼师”
10、唯一的正面形象
后记

施国英

谢谢木匠师傅，先来报到~~

老木匠

前言

在现在中国社会，律师是最体面的职业之一。但在中国古代，和律师一样帮人处理诉讼事务的从业者，被称为“讼师”，饱受歧视和误解。

说起来也许读者会不相信，世界上最早出现律师行当的地方或许是中国。据《吕氏春秋》一书的说法，春秋时郑国曾有个叫邓析的人，专门帮人打官司，后来被执政子产处死。如果《吕氏春秋》所说确实，那么子产是在公元前543年执政的，死于公元前522年，邓析的活动和被处死就应该是在这一期间。当时在世界另一边的古希腊城邦，还没有象邓析这样专职接受报酬提供法律服务的行业，而当时的古罗马城邦还没有公布成文法，也谈不上有这样靠帮人打官司为营生的行当。所以邓析很可能可以算是世界上最早的一位开业律师，

欧洲的律师出现虽晚于中国，不过后来却成为一项传统的有身份的人的体面职业。而中国帮人打官司的行业出现虽早，可是却刚一出头就被禁止。中国古代的法律排除民间的主动参与，立法者希望的是民众最好都不懂法，只会顺着官府的指挥棒转，安安静静的做顺民，即使有了诉讼发生，也要完全相信青天大老爷绝对能够替民作主。

这样的指导思想下，邓析这位讼师祖师爷被子产杀死，历朝历代也都严禁这一行业。可是民间诉讼活动总是需要有人帮助，即使不能代为出庭诉讼、辩论，至少呈递的诉状需要有懂行的人来帮助书写，出庭时如何讲话、如何提供证据也总还是需要有人指点的。所以官府的禁令只不过是把这个行当变成了一种“地下行业”。

在中国古代，读书人的最高理想是经过科举考试出人头地，步入仕途。除此以外，读书人从事任何行当都被认为是违背读书宗旨的。只有穷极无聊的读书人才会去从事这个“地下行业”，既然没有了合乎社会价值观念的身份，很多人也就自甘堕落，不顾事实、法律，一味翻云覆雨，颠倒黑白。结果形成恶性循环，社会对讼师的评价也就越发的降低。

由于讼师的名声太臭，到了近代，为了引进西方的法律，在翻译西文中lawyer一词，学者们还是动了脑筋的。日本当初引进西方法律时，把律师翻译为“代言人”，后来又改为“辩护士”。这个译法没有被中国的学者沿用。照理说，律师就是替人们进行诉讼活动的，翻译成讼师并不错，可为了避免讼师这个恶名声，就想出了“律师”这个词。据笔者所见，成书于1879年的薛福成《筹洋刍议》，较早采用了“律师”一词，建议聘请外国律师，“参用中西律例”，来和列强讨论废除领事裁判权问题。改良思想家陈虬在他1892年出版的《治平通议》一书中进一步建议设立律师制度，制订律师条例，以律师驱逐原来的讼师。由此律师一词被普遍接受。

清末起草的民刑诉讼律草案中设定了律师的制度，民国成立后的不久就公布了第一部律师法规。这样在历史上第一个开业的帮助诉讼专职者被杀两千五百多年后，中国才有了正式的律师。

本书就是打算回顾讼师这个地下行业的一些发展轨迹，讼师们的看家本领，以及社会的统治者和记述者对他们的评价。

半醉汉

先顶一下！
希望看到全文。

听月小筑

在那里搬过来的？辛苦了。
好象是特意发给施和小苗看的，55555

老木匠

在那里搬过来的？辛苦了。
好象是特意发给施和小苗看的，55555
听月小筑 发表于 2012-4-10 12:53

不是这个意思啦！大家看着玩玩啦！

是从木匠铺子里搬出来的

李小苗

这个有趣。接下一定有更多精彩故事。
另，请教木匠师傅，粤港习惯把律师称大状，不晓得是什么出处？

杨林

敢情“律师”这个称呼还有这么多的缘由在里边，真是比什么“讼师”“辩护士”“代言人”准确多了。

老木匠

另粤港习惯把律师称大状，不晓得是什么出处？
李小苗 发表于 2012-4-10 18:52

讼师=状师，状师的美称——大状，或许也有可能就是模仿香港大律师称呼吧

施国英

英国的法律系统把律师分为能出庭和不能出庭的2类。英国王室还会册封资深律师为御用大律师。香港那位著名的民主人士李柱铭就是御用大律师。

老木匠

一、讼师的产生

1、讼师的祖师爷

传说中讼师行业的祖师爷，是春秋时期郑国人邓析。这是一个历史人物，但他的形象很大程度上是被后世的人们塑造出来的。

郑国的环境

郑国，是西周王室衰微时才建立起来的诸侯国。公元前773年才建立城池，其国民中正宗的周族人并不多，倒是有很多的商族后裔。郑国建国的位置，恰好位于黄河水系与淮河水系的分水岭地带，是当时南北方交通的枢纽，利于开展商品贸易活动。而当时经营商业的，主要就是原来的商族后裔。传说第一代国君郑桓公在动员部族东迁时，邀请了很多的经营商业的商族人一起东迁，并和商人盟誓：“尔无我叛，我无强贾，毋或匄夺，尔有利市宝贿，我勿与知。”意思是，只要你们不反叛、忠于国家，我不强买你们的货物，更不抢夺；你们的宝贵财产，也不必在朝廷登记。显然，在建国的时候，郑国就已经开始脱离部族国家的形态，不再完全按照部族血缘关系来组成国家。并且也出现了充分尊重财产私有权利的倾向，因此得到了商人集团的拥护。

公元前771年，周幽王和在周王室朝廷担任官职的郑桓公都被入侵的戎狄部落杀死，继位的周平王在下一年不得不放弃镐京（今陕西西安附近）东迁到雒邑（今河南洛阳）后，郑国第二代国君郑武公乘机扩张，公然兼并附近的其他诸侯国，在首开春秋时期列国兼并的先例。在春秋时代早期的半个多世纪时间里，郑国一直是中原强国，干预周王室政务，称霸一时。但是好景不长，最强势的国君郑庄公于公元前701年去世后，郑国内乱不断。而南方的楚国大肆扩张，由淮河流域向黄河流域进犯，压迫郑国。内乱外患之下，郑国逐渐沦为中原强国的被保护国。

西周以及春秋的早期，各诸侯国主要是部族国家，实行的都是号为“礼”的不成文的部族习惯法。本部族人为“国人”，自小熟悉各项习惯法规则，遵守起来没有什么大问题。可是对于生活在国内的外族人，“礼”就是神秘莫测的东西，难以熟悉难以掌握。专门针对外族人的法律规范号为“刑”，只是一些行为禁令，至于触犯了禁令要如何处罚，全凭贵族临时决断，当事人无法预见行为的后果。

到了春秋中期，随着社会经济的发展，人口流动越来越频繁，尤其是像郑国这样起始就有强大外族人口商人集团的，社会混杂情况越发严重。诸侯国需要外来人口缴纳赋税、服兵役，就必须要对外来人口让步，给予国人的待遇。在郑国这样的社会压力最早突破了临界值。到了公元前536年，郑国的执政大夫子产，毅然将“刑书”条文铸在一个鼎上，向全国公开，所有郑国居民都要遵守，不再区别对待。这件事情被守旧的孔夫子看来是开了一个极坏的先例，在他亲自编写的鲁国编年史《春秋》中，只用了五个字来记述这件事“郑人铸刑书”。而他的口头传授，被他的学生代代传述，记录在《左传》里，说是子产公布了法律后，远在晋国的一个贵族叔向，专门给子产去信，大骂他破坏先王祖先的遗制，从此民众都只遵守公布的法律，知道怎么利用法律去争自己的利益，“礼”也就被废弃了。还骂子产这样做，要“无后”（断子绝孙）。子产的回信却很简单，只是说这样做的目的是“救世”。翻译成现在的话语，就是他试图以此来解决社会危机。

孔夫子以这样的“春秋笔法”来批评公布成文法这件事，但他却无法解释，为什么在子产“铸刑书”后短短的半个世纪左右时间里，各诸侯国都在纷纷公布成文法。就连批评子产的叔向所在的晋国，也在公元前513年公布了“刑书”，并将这部“刑书”铸在一个铁鼎上。这次孔夫子索性在《春秋》里根本不予记录，而据弟子们编纂的《左传》里，记载了孔夫子直接批评这件事的语录，说晋国快要亡国了，上下没有了等级，遵循同样的规范，这国家没治了。

老木匠

邓析的史迹

郑国有保护私人财产的传统，又有公布成文法的首创。确实像叔向所言，郑国“民知争端”，民众习惯于通过法律来维护权利，那么产生指导诉讼的行业创始人也就顺理成章了。只是这位祖师爷的事迹、活动年代，在极其有限的史籍记载里非常的扑朔迷离。

按照先秦最权威史书《左传》的记载，邓析死于公元前501年，是略晚于子产时代的人。只是《左传》并没有提到他的讼师生涯，只是说邓析起草了一部法律的草案，因为是写在竹简上，号为“竹刑”。当时郑国的执政大夫驷歂觉得一个平民胆敢起草法律，是对于当局的藐视，于是就把邓析杀了，却把邓析的“竹刑”拿来当作了法律文本。很奇怪的是，一贯谴责公布成文法的《左传》编者在这件事上也持批评态度，认为杀死邓析是不对的，如果是有利于国家的，“弃其邪可也”，没有必要把人给杀了，“用其道，不弃其人”。并说《诗经》里有纪念召公的《甘棠》，因为当年召公曾经在甘棠树下受理案件，后世人民很小心的保护这棵甘棠树，“蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇”。同样，“思其人，犹爱其树，況用其道而不恤其人乎”！这样怎么劝导其他有才能的人为国效力呢？

从《左传》的这段记载来说，邓析是一位法学造诣很深的学者，而他究竟是不是帮人打官司，这段记载根本就没有提。

到了战国时代，秦国的丞相吕不韦召集门人编纂的杂家著作《吕氏春秋》，才开始较为具体的描述了邓析的讼师生涯。

在这本著作的《离谓》篇里，说邓析是与子产同时代的人，专门给子产出难题。郑国的民众经常将批评意见挂在高处，子产下令不准悬挂文书，邓析就教人把文书贴到高墙上；子产又下令禁止贴出文书，邓析又教大家把文书贴在板上，依靠在墙上。“令无穷，则邓析应之亦无穷矣。”结果导致允许做的事情和不允许做的事情总是混淆，分辨不清，弄得官府难以进行赏罚。没有分辨清楚就处罚的，处罚的越及时、越严厉，越是激起民间的反抗，社会动乱不止。

在《离谓》篇里还提到邓析教人打官司的本领。说是郑国有条洧水，水势很大。有个郑国的富人淹死在这条河里。有人打捞到他的尸体，富人的亲属请求打捞者交还尸体。那个打捞者开了一个很高的价钱，连富人的亲属都觉得实在太贵。于是富人的亲属去找邓析想办法，邓析说：“别去理会，他还能卖给谁去？”富人的亲属依计而行，来了个冷处理，不再盯着打捞者。现在是这个打捞者觉得麻烦了，也去找邓析。邓析又说：“别慌，咬定价钱别松口，他还能到哪里去买老爸尸体吗？”

子产执政时期，邓析就是这样和子产对着干，公开执行自己的讼师业务，和要打官司的百姓约定：大的案件，以一件衣服作为报酬；小的案件，以一条“襦袴”（下身穿着的衣物）为报酬。无数的百姓向邓析献上衣服襦袴，来学习打官司的诀窍。而邓析就像前面所举的那个富人淹死的案件一样，永远找得到应付的办法。“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。”是非分不清，允许的和不允许的不断变化。想要打赢官司的总能打赢，想要控告人犯罪的也总能让对方犯罪。“郑国大乱，民口喧哗。”子产实在难以施政，于是把邓析抓来杀了，并且予以戮尸，以警告民众。据说这样一来，“民心乃服，是非乃定，法律乃行”。

值得注意的是，《吕氏春秋•离谓》是一篇政论文章，所举邓析这个例子，是为了说明作者要阐述的政治原理：社会首先需要有分辨允许做的和禁止做的法律，需要有明确的是非观念，防止有两可之间的规定与评价体系。那么这篇文章的结论就是，要实现国家治理，就要消灭邓析这样的人。“今世之人，多欲治其国，而莫之诛邓析之类，此所以欲治而愈乱也。”所以，这篇文章里的邓析故事，应该算是一个政治寓言，很难说是历史事实。而且作为当权者认可的著作，这篇文章也宣告了帮助人打官司行业的终结，没有合法的可能性。

梅茗

师，不知道是什么来由。俺家乡那旮旯，匠师们相互就称对方张师王师的。老师、师傅中的师也没孬意。跟讼字连在一起，就变不好了，大师如今也成了笑话了。梦师有空时能不能给大家说道说道这些字的本源？

老爺叔

紹興師爺的故事﹐一定好聽﹐搬只矮凳過來佔個位子聽說書。
別說木匠當搬運工不務正業﹐古代木匠都兼很多職﹐手藝高的木匠兼醫生﹐耶穌就是﹐兼搬運工的木匠則通常手藝欠佳。
好﹐老夫坐定了﹐請繼續吧﹐老木匠師傅。
常言道﹐木匠搬運﹐必屬佳品。

老爺叔

香港律師分三個檔次﹐普通律師就叫律師﹐是不能出庭辯護的﹐只能辦理法律文件﹐如地產買賣﹐遺產文件等﹔第二位 “大律師” 俗稱 “大狀”﹐是可以上法庭的﹔最高的一級﹐在回歸前跟英國傳統稱 “御用大律師”﹐回歸後稱為 “資深大律師”。
在律師事務所還有一個職務﹐比律師低一級﹐但也可以辦理法律文件﹐比一般文書辦事員高一級﹐稱 “師爺”﹐和中國古代的師爺地位相當。

老爺叔

大家看着玩玩啦！
是从木匠铺子里搬出来的
老木匠 发表于 2012-4-10 13:09 [url=redirect.php?goto=findpost&pid=562733&ptid=111058][/url]

在南市見到木匠鋪﹐全靠人力搬﹐辛苦您啦。
為對你的勞動表示尊重﹐我已經整理好一個抽屜﹐儲存你的供應品。

老木匠

17# 老爺叔

搬运要休息一下，每天搬一节，可以使本帖常顶常新

老木匠

《荀子》提到的邓析
       
和《吕氏春秋》相仿，诸子百家著作中，有不少提到邓析，一般都把他当作“名家”学派的代表性人物。同时一般也把他作为反面人物。

对邓析评价最为苛刻的，就是儒家的《荀子》。在《不茍》篇里，荀子提到了能够狡辩“山渊平”、“天地比”、“鉤有须”、“卵有毛”之类难题的人，就是惠施、邓析。只是荀子说，真正的君子不稀罕这样的学问和能力，因为这些都和礼义毫无关系。《非十二子》是荀子评论著名的学派的篇章，说以惠施、邓析为代表的名家，“不法先王，不是礼义，而好治怪说，玩琦辞”，辩而无用，徒然多事而没有功效。只是“持之有故，其言之成理，足以欺惑愚众”。《儒效》篇里，也指出在真正“量能授官”的理想社会，惠施、邓析那样的好辩的名家没有立足之地，只有儒家的君子才“言必当理，事必当务”。

《荀子•宥坐》一篇，提到了孔夫子代理鲁国首相七天，就杀了少正卯。门徒们问孔夫子：“少正卯，是鲁国的有名人物，夫子刚为政就杀了他，是不是有错误？”孔子说：“我来告诉你杀少正卯的缘故。人间有五种罪恶，盗窃还根本算不上。这五种罪恶，一是野心很大敢冒险的，二是行为乖僻还一意孤行的，三是说谎还振振有词的，四是记了很多丑恶的学识的，五是走歪路还很有能力。人有这五项罪恶之一，就免不了要被君子诛杀，而少正卯全部具备。所以他住的地方足以聚徒成群，他的言谈足以掩饰邪恶号召众人，这是小人中的桀雄，不可不杀。过去商汤为此杀了尹谐，周文王杀了潘止，周公杀了管叔，姜太公杀了华仕，管仲杀了付里乙，子产杀了邓析、史付，这七个人，不同时期却都同样恶劣，不可不杀。《詩》：‘忧心悄悄，慍于群小。’小人一旦成群，就很值得担忧了。”由此可见，在荀子眼里，邓析算得上是罪大恶极的角色，是儒家不能容忍的坏蛋。

老木匠

道家描述的邓析

《吕氏春秋》编纂时，距离邓析生活的时代已经有两百多年。而成书更晚的《列子》（托名战国时人列御寇所著，学界一般认为该书实际成书于东汉以后）反而描述了更多的邓析事迹，作为这部道家著作说明道理的寓言。

《列子•力命》篇也将邓析确定为与子产同时代的人，说“邓析操两可之说，设无穷之辞”，子产执政时，邓析编写了《竹刑》。邓析还参了政，一直批评阻挠子产的施政，子产无法应付。于是子产杀了邓析。作者的总结颇具宿命色彩：子产是不得不用《竹刑》，邓析是不得不压制子产，子产也是不得不杀死邓析。

可是《列子•杨朱》篇里又将邓析与子产作为好朋友描写。说是子产在郑国执政三年，据说“善者服其化，恶者畏其禁”，国家大治，而使各个诸侯国畏惧。可是偏偏子产自己的两个兄弟不服管教。他的哥哥公孙朝，好酒无度，整个住宅，藏酒上千锺，堆积的酒曲都成了山丘，离开他家大门百步，就可以闻到浓烈的酒气。他一旦喝开了，“不知世道之争危，人理之悔吝，室內之有亡，九族之親疏，存亡之哀乐也”。就是发大水、着了火，或者是兵器交于前，他都不知道。子产的弟弟公孙穆，淫荡好色。家里后庭有几十间，都住着挑选来的少女。一旦“耽于色”，这位仁兄就“屏亲昵，绝交游”，三个月才出后庭一次，“意犹未愜”。听说哪里有漂亮女子，就出很高的聘金，派出媒人，非要获取不可。子产很是发愁，暗中去拜访邓析，和他商量：“我听说治身以及家，治家以及国，就是说治理需要由近而远。我治国很成功，治家却为什么乱了？难道这个道理是要反过来的？有什么办法可以救我这两个兄弟，希望您能教我！”邓析说：“我很早就觉得这件事很奇怪了，只是一直不敢说。您为什么不及时去教导他们？辅助他们礼义的道理？”子产果然就按照邓析的劝告，有空的时候就去拜访兄弟，劝告他们说：“人之所以比禽兽高贵，就是因为有智慧，智慧依靠的就是礼义，礼义成就可以实现名位。像你们这样触情而动，耽于嗜欲，生命都有危险了。你们听我一句话，就可以早上悔过、晚上就当官了。”想不到两兄弟说：“我们早就知道了，我们选择这条道路也很久了，还要等你来开导我们！世界上的事情，生很难，死很容易。以难遇之生，等待容易的死亡，可以多思考吗？你打算以礼义来夸耀，改变人的性情来获取名声，我们觉得这还不如去死。为的是穷尽一生的观赏，满足正当年的快乐，只担心肚子太涨无法再饮酒、精疲力竭不得肆情于色，不用去担忧名声之丑、性命之危。如果说治理国家是值得夸耀的，试图用当官治国来搞乱我们的心思，用高官厚禄让我高兴，不是很可怜很可鄙吗！我们还要给你分辨一下：善于治理外界的人，外界未必都治理，而自身困苦不堪；善于治理自身的人，外界不一定会混乱，而自己的本性很安逸。以困苦去治理外界，这样的办法或许可以暂行于一国，可是未必合乎人心；而我们这样治理自身，倒可以推之于天下，君臣之道也就安然了。我们经常想以此开导你，想不到你反要以那样的法术来我们？”子产听了茫然无以对应。过了几天，他把这些话告诉了邓析，邓析说：“您和真人在一起还不知道呀，谁说您是个聪明人？郑国的治理只是偶然之事，不是您的功劳呀。”

《列子•仲尼》里也讲了一个邓析的故事。说是郑国有个叫圃泽的地方有很多“贤人”，而东里这个地方，有很多的“才子”。有一次，圃泽的一个名叫伯丰子的服役者（为政府服劳役）经过了东里，正好邓析带了自己的徒弟出行，见到伯丰子，邓析笑着对自己的徒弟说：“我来给你们说说这人为什么这么苦恼。”邓析对着伯丰子说：“你知道养生的意义吗？受人饲养而不能自己养活自己的，是猪狗之类；能够饲养别的动物为自己所用的，才是人。你们这些人能都吃饱穿暖，都是执政的功劳，让你们长幼群聚，就像畜栏里的那些庖廚之物，和猪狗有什么差别呢？”伯丰子没有理睬，而他的徒弟从身后站出来说：“大夫没有听说过齐国和鲁国有许多很有才能的人吗？有的善于土木工程，有的善于五金制革，有的善于歌唱音乐，有的善于读书计数，有的善于军旅作战，有的善于管理宗庙，群才毕备，可就是没有能够管理使用这些人才的人。管理他们不需要专门知识，使用他们不需要专门技巧，而有专门知识和技能的只能被管理和使用。执政的人，不就是我们所管理和使用的，你有什么值得傲慢的呢？”邓析没话可说，只好示意他的弟子离开。

《列子》这几个有关邓析的寓言，已经很少提到他的讼师生涯，似乎是在把他当作一位当时社会成功人士来描述。

老木匠

法家风格的《邓析子》

在《汉书•艺文志》中记录当时有《邓析》一书，有两篇，归类为名家著作。流传至今的确实有一本《邓析子》，仅一卷，有《无厚》、《转辞》两篇。当然这不可能是那位讼师祖师爷的著作，只是后人托名编纂而已。至于具体的成书年代，只能估计为战国秦汉之间。

《邓析子》是一部法家著作。一开头，就宣布世间没有“仁厚”这件事，所以第一篇的片名也就得名为“无厚”。上天不能屏蔽“勃历”之气，不能使夭折的人复活，不能让为善的人长寿，所以天对于人“无厚”。迫于生计而“穿窬为盗”、“诈伪相迷”的人，君主必定要执法诛杀，所以君主对于民“无厚”。尧、舜位为天子，他们的儿子丹朱、商都是布衣，父亲对于子也是“无厚”。周公诛管、蔡，兄对于弟“无厚”。

和法家著作惯常的尊君观念一脉相承，《邓析子》认为君主要做到“藏于匿影，群下无私，掩目塞耳，万民恐震”。君主只要“循名以督实”，来监察臣下，“喜不以赏，怒不以罚”，就可以实现“治世”。

《邓析子》完全不认可邓析那样的讼师行径，要求君主不要去欣赏“辩说”、“虚言”，不要褒扬“无益之辞”，要划一言谈的种类和区别。能够具体实施政务的是“大辩”，而像邓析那样“别言异道，以言相射，以行相伐，使民不知其要”，是“小辩”，没有关注的必要。在《转辞》篇中，作者认为真正实现了治理的法律，作用就在于“使私不行”，“立法而行私，是私与法争，其乱也甚于无法”。这里的“私”，就是私人的议论，“故有道之国，法立则私议不行，君立而贤者不尊。民一于君，事断于法。此国之大道也”。那么，在《邓析子》的作者看来，像邓析那样著作“竹刑”，也就是一件不应该的事情。

《邓析子》很明显的和诸子百家所提到的邓析是两回事，所以不能当作邓析的资料来分析。

老西安

师傅慢慢往这儿倒腾，不着急，一次弄很多让人看不完。慢慢学习~~

刘勃

太感谢木匠老师了。

刘勃

尽管子产杀邓析不大可能是史实，但这个中国的第一个成文法颁布者处死中国的第一个律师的传说，实在让人感慨得很。

刘勃

古希腊的智者学派和邓析该有不少可比性吧。希望听木匠老师详细解说。

老木匠

古希腊的智者学派和邓析该有不少可比性吧。希望听木匠老师详细解说。
刘勃 发表于 2012-4-12 06:26

这个俺不懂咧，没有比较过

老木匠

2、法律服务业产生的历史背景

一个行业的产生与发展，总是取决于它的社会历史背景。法律服务业是一项相当专门化的服务业，它的形成与发展，更脱离不了国家与法律的发展的总进程。

习惯法向成文法的过渡

世界文明古国形成助人诉讼行业，基本上都是在习惯法向成文法过渡不久后形成的。习惯法时代基本是部族社会，同部族的人遵循部族的习惯法。而当时的习惯法是把部族所有的生活规范都包括在内的，大到祭祀神灵的规范（奉祀神灵在当时可是一个部落最要紧的事情）、进行战争的规范，小到结婚生子、应对礼仪，统统被认定是上天赋予的最重要的法律。习惯法的传授与解释、适用，都由部族的贵族掌握。

以后随着社会经济的发展，人口流动的现象开始普及，很多外来人开始进入到部落里参与共同生活，或是手艺工匠，或是行商贩卖，他们没有办法理解和掌握这么包罗万象、以部族语言口口相传的习惯法，对他们来说，这些都是“秘密法”，也就没有办法获得习惯法的保护。等到社会经济发展到出现多元化的利益集团时，这样的习惯法就难以维系，为了防止社会在利益冲突中土崩瓦解，必须把一些最重要的规范公布出来、让所有人遵守。比如古希腊城邦中的雅典，就是在公元前621年，首次公布了成文法，把最重要的法规刻在石头上，因为是执政官德拉古主持了这项事务，就称为“德拉古法”。公元前594年，另一位执政官梭伦主持了内容广泛的成文法修定，将法律抄写在十六块木板上，悬挂在柱廊里，公布于众。古罗马城邦也经历了同样的过程，在平民与贵族长期斗争后，公元前449年，公布了“十二表法”，学习雅典的榜样，将法律抄写在十二块木板上，悬挂公布。

成文法公布后，人人都有参与诉讼活动的可能性。但是并非所有的人都熟悉法律、能够自如的应对诉讼纠纷，因此帮助他人进行诉讼的行业也就应运而生。不过在这一行业形成的早期，就已经出现了中西不同的状况。从邓析这位讼师祖师爷的悲剧下场，我们就可以知道，在中国古代，帮人诉讼从一开始就是一件危险的行当。这个行业没有合法的地位，帮助诉讼的人只能在当事人背后出主意，没有办法和当事人一起公开出庭，在整个诉讼过程中持续的提供帮助。

老木匠

古代欧洲律师业的起源

在欧洲的情况完全不同。在古希腊及古罗马的城邦国家中，各类法院几乎都是由公民组成的集体审判制。审判员的人数总有数十人之多。比如在雅典，每次参与审判的审判员都要在开审前临时抽签决定。这些审判员也就是普通的百姓，对于案件的前因后情自然是两眼一抹黑，就是对于本案可以适用的法律也都是摸不着头脑。他们只是在那里当裁判，由原告和被告双方进行互相辩驳，看哪一方能够说得在理，影响到审判员的大多数，最终审判员以投票表决方式来做出判决。因此两造都需要人提供帮助，不仅是案件经过事实方面需要证人来证明，还需要有人来帮助向法庭上的审判员说明应该适用的法律。因此，在古希腊古罗马，帮助诉讼的行业从一开始就是合法的、也是能够和当事人一起公开出庭的。

后来的古罗马共和国在猛烈的扩大了统治区域后，罗马的法律及法官要应对不同地区的情况，各地的人们也不熟悉罗马的法律，需要有更专业的法律服务行业。罗马也设立了专门的裁判官，对于涉及到原来罗马法律里没有规定的案件，进行更为专业的审理。这些裁判官是通过竞选担任的，任期一年，仍然扮演一个被争执双方拉来临时充当仲裁者的角色，因此要收诉讼费用，也需要更专业的法律人士的帮助，来搞清已有的法律规定与本件案件的联系。这样，到了公元前2世纪的时候，古罗马的律师业就完全成熟。律师为被起诉犯罪的当事人出庭提供辩护，为各类财产、家庭之类的民商事案件提供法律的解释。他们作为法律专家，被请到法庭来发表法律意见。律师还帮助当事人起草符合罗马法规定的各类法律文书。律师还为裁判官提供帮助，整理判例，形成“裁判官法”。很多人由律师起家，竞选共和国的官职。到了罗马帝国时代，律师已是罗马帝国统治下的环地中海地区最有声望的职业。律师要经过学习才能取得资格，要加入专门的团体才可以开业。

罗马帝国灭亡后，各蛮族王国开始时都是以部族的习惯法处置纠纷，由部族全体成年男性组成的部族会议来审理案件，以表决方式作出裁判。在部族会议解决纠纷时，当事人往往依靠发誓诅咒、神明裁判、甚至是决斗来直观的决定诉讼的胜负，没有法律专业服务的需求。但是在一些比较复杂的案件中，需要部落的“智者”出庭，对部族会议参与者讲解可以适用的法律，以方便来作出裁判的表决。另外，当时的遍布各地的基督教会仍然保留了一些罗马时代的法律诉讼习惯，在需要教会处理的纠纷（诸如教徒的婚姻、出生、成年、继承、丧葬等等纠纷，以及修道会事务等），还是需要作出拉丁文的法律文书，需要有专门的法律服务，律师业仍然得以继续保留。

到了11世纪，欧洲的经济迅速得到恢复，而当时并存的不同的法律体系（教会法，部族习惯法，国王发布的法令，领主的法令，独立城市的法律，商人之间的习惯法等），王公及城市分裂割据的政治局面，和正在兴起的商品经济生活、互通有无的市场发生很大冲突，需要有法律服务来帮助克服。而正好在这时，东罗马帝国时期编纂的法典大全（包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼新律》）传播到了西欧，罗马法成为能够协调众多法律体系的指导原则。在新出现的大学里，罗马法成为重要的学习科目。学生们来到大学付出学费，聘请教授为自己讲授罗马法，得到一张文凭，就可以到教会、王公、城市贵族、大商人等等有权有势的人手下服务，为他们提供法律知识，或者担任法官，或者充当律师。

13世纪西西里王国制定的《奥古斯都法典》有关律师的规定可以作为这一时期的典型。该法典的第84条规定出庭律师（advocates）应该得到批准后从业，并在法院就下述事项宣誓：“他们应当尽力帮助当事人，竭尽诚实和信用进行辩护，而不耍任何花招。他们不应就案件事实指示当事人。他们在辩解时将不背离他们自己所知道的情况，他们不应接受那些无可挽回的案件。如果他们可能接受了由一方当事人的谎言所歪曲的案件，该案件在开始时似乎公正，而在判决过程中案件的事实或适用的法律在他们看来似乎不公正，他们应立即停止辩护……他们也发誓将不在审判期间增加辩护费用，也不订立关于诉讼当事人的协议。”违反者将被处以“三磅纯金的罚金”。

而在诺曼人入主英格兰后，形成了英国普通法体系，这是一种极端拘泥程序的法律，每一种诉讼都要以一种特定的令状开始，这种令状是以国王名义发布的书面命令，责令被告到法庭应诉。选择令状错误，就无法进行诉讼程序。这种令状最多时竟有七十六种之多，当事人没有法律专业人员的帮助，无从开始诉讼。律师服务也就因此出现很大的市场。

到12世纪中叶，英国的律师业已具规模，有了法律辩护人（narrator）和法律代理人（attorney）的区别。前者是作为法律专家在法庭上提供法律意见的人，并不直接接受当事人的委托；后者是全权代理当事人诉讼行为的代理人。以后进一步专业化，合称为出庭律师（barrister）。1275年，爱德华一世公布了《威斯敏斯特一号法规》，规定律师如有欺诈或共谋罪行，要监禁一年零一天。也在这位国王统治期间，开始从律师中任命法官。后来这成为惯例，法官一般总是从资深中遴选。随之律师职业成为中小贵族、骑士子弟提升社会等级的主要途径，很多人开始跟随律师和法官学习法律、学习诉讼知识，号为“法律学徒”。到15世纪在伦敦形成了四大学院，学生在这些学院学习七年以上，才能取得出庭律师资格。另外，为了给众多的法律事务提供服务，又出现了专门帮助当事人起草法律文书的事务律师（solicitor）。

因此在古代欧洲，律师业自从出现后，就形成了一个绵延的传统，处在不断发展的过程。而总结一下原因，无非有这样三个前提条件：一是有全社会都普遍信奉的法律，解释法律的权威并没有被垄断于国王或是他的代表；二是要有公开的、法官处于中立立场的法庭，允许通过两造的辩论来弄清事实、来确认需要适用于本案的法律；三是要有严格的审判程序，严格到违反程序就意味着败诉，这样才会形成专门的法律技巧，需要有专业人员来帮助当事人遵循程序的指引进行诉讼活动。而在这背后，无非就是社会并存互相依存、难以消灭的各种利益集团，彼此之间形成均势，只得进行交易，愿意在法律的框架内进行协调、实现妥协。

老木匠

不同的法律与不同的诉讼形式

就如“王法”这个词所表明的那样，中国古代的法律都是由统治者发布的。虽然历代皇帝们发布法律时总会宣称这是依照上天的意志来制定的，但和其他文明古国有很大差别的是，中国至晚到战国时期已完全排除法律中的神明因素，法律并不与任何宗教观念紧密联系。思想家以及政治家们已全然将法律视为一种君主施行统治的手段。而君主统治国家的主要手段是暴力手段，直接的、大规模的、无限制的暴力手段是军事武力，间接的、低度的、有一定程序规则的暴力手段就是刑法。中国古代的法律先是被称之为“刑”，刑既可以作为一个动词，指对人施用刑罚，也可作为一个名词，指国家的刑法或法律，很清楚的就表明了法律和暴力的关系。因此中国古代的法律一直是以刑法为主体的。

在人们还普遍相信神灵的时代，这种超前的思想是一把双刃的剑，既为皇帝的专制集权统治找到了合适的工具，同时也就因为法律完全摆脱了神性而使得普通民众逐渐对法律失去了兴趣。对于法律的遵守除了商鞅、韩非所说的赏罚导致的贪婪和恐惧之外，几乎也就没有其它的道义上的或宗教上的禁忌作为法律的后盾。法律逐渐成为一种外在的强加于人的因素存在于社会，畏惧刑罚的心理使得人们总是试图与法律保持距离，尽量设法逃避法律的规范。人们的社会生活主要依靠的是伦理、道德、习惯的调整，而不是法律。即使是皇帝也总是将自己的以暴力为核心的法律包裹上伦理道德、“礼教”的外衣，并宣称自己颁布的法律是训导百姓的经典，号为“德主刑辅”。

像古希腊古罗马那样的集体审判制度，在中国历史也丝毫找不到一点影子。商周时期，法官就是由国王委任的贵族来担任，号为“司寇”。春秋战国时代形成的政治架构被后世长期沿用，无论是中央或者是地方的政治机构都保持着高度的战时体制。司法的过程也是被当作一种进行“战争”的过程，只要是能够实现司法的目的－－稳定统治及社会秩序，任何手段都是可以使用的。民间的纠纷诉讼是被当作隐含着的对于朝廷秩序的挑战来对付的，和作战时可以“兵不厌诈”一样，法官在审案时也可以“审不厌诈”。中国古代法律体系中最不受重视的与其说是民法，还不如说是程序法，有关诉讼及审判的程序最为宽松。越是基层、越是日常的诉讼审判程序越是粗略；而越是有关政治统治及社会治安的重案，尽管其发生率并不高，可是这些案件的审判程序则越是严密。

中国古代基层政府完全是行政、司法合一的官僚机构，并没有古希腊古罗马那样依靠表决来做出判决的集体法庭。尤其是司法裁判的立场不同，政府官员是作为全社会的统治者、以统治的全权来处理民间纠纷，长官的地位高居于当事人之上。《诗经•大雅•泂酌》里说“岂第君子，民之父母”，后世的长官们总是以“父母官”自称。在家长制社会父母当然有干预子女生活的全权，子女有纠纷应该要由父母解决。因此以“君临”的身份来主持审判也就是很正常的事情，当然也不能收取诉讼费。这样的审判角度也就形成了特有的诉讼程序，和古希腊古罗马那种抗辩式的程序不同，中国古代诉讼完全以法官主动讯问、当事人只能老老实实回答的形式进行。这在法律史上，被称之为“纠问式审判”。在这样的审判制度下，当事人为自己的辩护，往往会被认为是一种犯上和狡猾的姿态。在这样的诉讼方式下，自然也就不会允许当事人找来的律师出庭帮助进行诉讼活动。

古代中国的法庭也从来不接受民间的法学家来解释法律问题。因为法律就是政府施政的政策，权威的解释者自然只有政府官员，也就是充任法官的官员自己。战国时代的法家曾经是最活跃的学派，但法家的代表人物大多很难称之为法学家，他们主要是政论家，主要谈论的是政治问题。他们强调“法制不议，则民不相私”（《管子•法禁》）。《史记•商君列传》说商鞅变法时，把说变法法令好的和说变法法令坏的人一样“迁之边郡”，因为商鞅认为百姓只有遵守法律的义务，而没有评论法律好坏的权利。秦朝后来下“焚书令”时，规定百姓要学法律的，“若欲有学法令，以吏为师”，民间不得私自传授法律知识，只能跟随当地官员学习。

因此邓析这样以私人身份研究法律、助人诉讼，在当时立刻就被封杀，是很自然的事情。从此法律服务业不得不进入漫长的地下状态，这位祖师爷开创的就是这样一个“地下行业”。

李小苗

沙发学习。