[转帖] iPhone 6在北京被禁止销售？可能没那么简单

showcraft

http://www.guokr.com/article/441539/iPhone 6在北京被禁止销售？可能没那么简单iPhone 侵权 禁售 苹果 知识产权
                                 gavin_x                                                                                                      发表于  2016-06-20 16:03                                                         
本文作者:gavin_x
上周末，不少人都看到了这样一个有点“惊悚”的标题：“iPhone 6被判侵权遭禁售”。仔细一看，原来是北京市知识产权局裁定美国苹果公司的iPhone 6和iPhone 6 Plus手机，侵犯了深圳市佰利营销服务有限公司的“100C”手机的外观设计专利，按照此裁定，苹果公司的两款被控侵权手机不能继续在北京地区销售。随后，苹果公司立即对北京市知识产权局发起了不服该裁定的行政诉讼。
所以，苹果这次要和迈克尔·乔丹一样，要吃哑巴亏了吗？还真不一定。
什么是外观设计专利？
与之前的iPad商标案不同，已经数次在中国吃知识产权亏的苹果公司这次的麻烦是一个叫做“外观设计专利”的东西，既然叫专利，它的作用也有专有其利，不得仿冒的功能。2008年中国《专利法》对外观设计专利的定义为“是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”，外观设计专利由国家专利局统一负责全国的专利受理和审查工作。
外观设计专利证书样式。图片来源：kj0514
不过需要注意的是，在申请外观设计专利的时候，申请人一般只需要提供外观设计的图片或照片以及对外观设计说明的简要文件，而专利局也不会对外观专利进行实质审查。也就是说，专利局在收到申请文件后只会看看这个东西符不符合授予外观设计专利的形式条件，并不会真的去检索有没有现有设计与之相冲突，更不会也没有途径知道有没有其他权利人对它有在先权利。
专利蟑螂：靠诉讼赚取利润的专业团体
在看到这个新闻的时候，估计许多人都是一头问号——“100C”手机是个啥？深圳市佰利营销服务有限公司又是什么？
根据政府部门公开的信息，深圳市佰利营销服务有限公司注册于2012年6月4日，经营范围有数码通讯产品、电子产品的技术开发、手机的开发与销售，地址是深圳福田区的某个写字楼3层一个门牌号上没有的地方，唯一的投资人是一个叫做“深圳市百分之百数码科技有限公司”的有限公司。截至发稿日，我们在法院信息平台查询到这家“深圳市百分之百数码科技有限公司”作为被执行人有12个未执行完毕（总金额为600多万）的民事案件，另外还有分别由不同的法院在2015年11月和12月公告的起诉状副本和传票（既然需要公告，说明正常的途径已经找不到这个公司了），可以说这家公司的近况堪忧。
为了写这篇稿子，我专程去了该公司的注册地深圳时代科技大厦，现场并没有发现任何与该公司有关的痕迹。
对于这类公司，行业内有一个名词，叫做“专利蟑螂”（Patent Troll）。也就是本身并不制造和销售任何专利产品，而是通过抢注、从他人处购买专利，然后专门通过专利诉讼赚取巨额和解金或者赔偿款的专业团体。以我的行业经验来看，这种群体目前在中国还远未成气候。原因在于国内目前的专利侵权案件认定困难，专利无效率高，即使侵权成立，法院支持的侵权赔偿金额也很小。市场上真正拿专利去做“市场竞争”的公司很少，他们多数喜欢选择低技术含量、抢注容易的商标、域名来作为“竞争武器”。这两家公司也并不是传统意义上的专利蟑螂。
深圳市佰利营销服务有限公司和深圳市百分之百数码科技有限公司有且仅有申请过一次专利，诉争的ZL201430009113.9 “手机(100C)”外观设计专利是在2014年1月13日申请注册，在2014年7月9日获得授权的。在专利局的网站上，我们可以看到这款“100C”手机是这样的：

知识产权局在对比的时候，是拿“100C”的专利文件和iPhone 6的实物来对比的。（编辑注：为避免歧义，将工信部图片替换为了实物图。）
对比一下iPhone 6，不难看出，这款手机下方有3个按键，这与苹果的Home键设计完全不同。但是，在外观专利侵权诉讼中，判定“是否侵权”是由知识产权局的具体工作人员来做的，这是一个很主观的过程。判断标准也不是关注细节的吻合度，而是更多的考虑整体上对一般消费者带来的主观感受。所以，你我的感受，并不能代表判定者的感受。
北京再也买不到iPhone 6了吗？
所以，判定侵权了，苹果就不能卖了吗？也不是，其实这个行政程序只是一个行政禁令，做出禁令的知识产权局甚至都没有权力自行去执行它。“责令专利侵权人立即停止专利侵权行为”是一种行政强制手段而不是行政处罚，侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。 如果被侵权人认为构成了损害，需要依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院另行起诉。
也就是说，在这段苹果公司的不服该禁令行政诉讼期内，知识产权局有权选择向法院申请执行该禁令，当然也可以放一放不去申请。但即使知识产权局申请执行，法院也需要审查该行政强制的合法性的（也就是又回到了现在在进行的行政诉讼中）而暂缓执行。以我的判断，知识产权局在目前的情况下不可能去申请该禁令的执行，真要实现禁售iPhone 6的效果，恐怕要佰利公司自己去努力。
目前来看，该卖还会接着卖。图片来源：chinaz
专利法赋予了当事人对可能的侵权发起诉讼的权利，但为了防止权利被滥用，同时要求在申请“诉前禁令”时必须提供一定的担保，在判断担保金额时“应考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出 ……”以iPhone 6系列的销售额来看，法院如果真的执行这个禁令，佰利公司恐怕要支付一笔不小的费用。
苹果公司可以怎么办？
根据网友的实地探访，北京地区的iPhone 6销售暂时还没有受到任何影响。而且，苹果公司除了像新闻里说的那样提起不服行政裁定的行政诉讼外，可以选择的应对路径还有很多：

• 针对佰利公司的201430009113.9号外观设计专利再次向国家知识产权局专利复审委员会提起专利无效申请。鉴于苹果公司已经于2015年初针对本专利向复审委提出过一次专利无效申请且该专利无效申请已于2015年12月被复审委驳回，因此在法律意义上，佰利公司的外观设计专利依然是有效专利，根据法律规定，苹果公司如果想申请其无效，需要再行准备新的证据重新向专利复审委员会提交专利无效申请。
• 检查iPhone6外观设计的申请时间和外观设计图样首次公开的时间，如申请时间早于佰利公司的申请时间，或有证据证实在佰利公司申请前iPhone6的外观设计已经被公开，则有机会推翻其新颖性。
• 另外需要强调的是，如果是在展会中首次公开该设计，苹果公司也必须在展会首次公开6个月内注册才享有优先权，否则该设计将被视作已经进入“公知领域”。
• 中国目前还未加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》，美国也是2015年才成为这个“一次注册，全球通用”的工业外观设计一体化保护平台的会员国。所以美国的专利注册文件并不能直接抗辩佰利公司在中国的外观设计专利。
• 继续现在不服行政禁令裁定的行政诉讼，理论上可以有北京市知识产权法院（一审）-北京市高院（二审）-最高人民法院三次诉讼机会。但如果佰利公司专利的新颖性确立，判断两件商品是否近似毕竟是个主观过程，对于苹果公司而言诉讼风险是存在的。
• 如果佰利公司真的想禁售iPhone6手机，需要在诉前禁令申请时缴纳巨额的担保金，一旦佰利公司败诉，将可能对苹果公司承担自身难以承受的错误保全赔偿。

想让我赔钱还得等等。图片来源：bostonglobe.com
所以总的来说，佰利公司想从这个专利收获到真金白银的利益，还有一段很远很远的路要走。如果错误保全后法院最终判不侵权，很可能还要反过来赔偿苹果公司的损失。
外观设计专利为何总是出事儿？
其实在汽车行业中，针对“外观设计专利”的纠纷时常发生。近期最有名的案件要数本田汽车与双环汽车的纠纷案了。在这起案件中，本田技研工业株式会社认为石家庄双环汽车股份有限公司生产的“S-RV”汽车侵犯了自家“CR-V”汽车的外观设计专利，最终，法院最终认定双环不侵犯本田汽车外观设计专利权，本田株式会社因为错误的指控需要赔偿人民币1600万元。
左为双环S-RV，右为本田CR-V。图片来源：新浪
外国车企在和本国的“模仿者”中的外观设计诉讼中鲜有胜诉的例子。原因在于，外观设计不同于发明，它其实算不上是作为专利初衷的“技术方案”，其实并不保护局部的创意和设计，专利法中“产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”其实是个很主观的概念。真正在这种诉讼中，审判人员有非常大的自由裁量权，往往很多时候“法律”本身并不是唯一被考虑的裁判因素了，社会影响与公众利益等其他因素也往往会左右审判人员的判断。
在我从事知识产权诉讼的职业经历中，按照客户的要求，专利诉讼往往只是商业攻防的手段而不追求获得具体赔偿金额的结果，如果能够打乱竞争对手的市场布局，为其制造障碍，引入进行相关谈判的机会，往往目的就已经达到。对于大公司而言，每年有巨额的经费用于专利技术的研发和专利申请（华为2015年研发投入超过1000亿人民币），但只有极少一部分被用在了诉讼中，大量的专利被用做防御和封堵竞争对手的研发方向。
双环汽车虽然花了12年赢得了和本田的专利诉讼，但今年已经被工信部取消了乘用车生产资质，成为了历史。专利竞争本质上都是商业竞争，诉讼只是手段，最终还是要靠真正的研发投入、持续创新、诚实经营来谋求可持续的发展。（编辑：Mo）
（本文作者系知识产权律师；花心儿对本文亦有贡献。）