江平：追求善法，避免权贵市场经济

老木匠

江平：追求善法，避免权贵市场经济

来源：21世纪经济报道

2007年即将过去。这一年，对中国法学界来说，无疑是值得关注的一年。十七大的召开给中国法治的进一步发展开辟了政治道路，市场经济的发展将会对现有的法律体系提出更多更高的要求，《物权法》、《反垄断法》和《劳动合同法》的出台意味着中国民法的基本体系正在逐步成形。

虽然对于理想主义者来说，这些法律的出台更多地是提供了一种批评的素材。但从另一个角度来说，中国人财产和权利意识的觉醒，以及平衡多元利益冲突的要求，也许不仅是这些法律出台的原动力，更将是中国社会进入新阶段的标志。所以，无论它有多少缺陷，这都不会妨碍我们进一步的关注它。为此，本报在年终之际，就《物权法》和建立法治的市场经济等问题，专访了中国政法大学终身教授江平。

无法回避的土地问题

《21世纪》：《物权法》2007年开始施行后，有关这部法律的争议暂时告一段落。但在未来，随着《物权法》的实施，经济生活中关于产权问题的各种纠纷日益增多，您怎么看《物权法》实施过程中或将遇到的问题？

江平：我觉得今后《物权法》在实施过程中，可能遇到的最大困难还是土地问题。《物权法》的核心问题是土地，而土地的核心问题又是农村的土地问题。城乡一体化过程中，农村的土地和房屋跟城市的在法律地位上是不一样的，这方面有两种情况值得注意：

一是立法把最敏感和最棘手的问题都回避了。道理很简单，法律有时是必须妥协的，为了获得通过，只好妥协。但在现实生活中，法律又无法妥协。我们最近看到，国务院三令五申城市人不得到农村去买房子。城市人到农村买房子有三种情况，一是买宅基地上的私人房子，二是买集体土地上的商品房，也就是小产权房，三是自己到农村以土地使用权租赁或其他方式建房。这三种情况目前都存在，而且会越来越多。如何制止？一个通知就能制止得了？没有具体措施，仅仅发个通知是禁不了的。大多数在农村买房子的城市人是因为在城里买不起越来越贵的商品房，所以才去农村的。问题的难点就在这里，核心是立法和执法越来越脱节，这也是当前越来越突出的问题。立法总是趋向理想化，总是趋向于回避矛盾，而在实践中这些问题又无法回避。

二是《物权法》通过以后，城乡问题不仅牵涉到土地和房屋问题，更涉及到一系列社会保障、教育和医疗的问题，而这些问题必须依靠统筹改革来解决。从这个意义上说，立法不能太超前，也有道理。

广东曾经做过一些尝试，率先在集体土地和农村房屋买卖上做了某些突破，重庆和成都现在也来做试点，这表明有些问题不能一上来就做全局性的推广，首先需要试点。但这里有一个问题，就是在试点过程中，什么是合法，什么是违法，现在也有争论。重庆和成都作为国务院城乡一体化的试点，如果其决定突破了现有的《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》，怎么办？改革能突破到什么范围？一些改革措施本身违法怎么办？现在的立法和现实差距本身就很大，而且还在扩大。重庆和成都作为试点曾经一度备受关注，现在稍微低调一些了，因为有些东西不是这些地方所能够主导的。要求这些地区改革，又不能突破太多，这是矛盾的。我想这就是《物权法》通过之后的两大难题。

《21世纪》：颁布《物权法》本来是希望它来解决实践中出现的种种问题，但看来执法的难度很大。

江平：《物权法》最核心的问题就是利益。《物权法》涉及到社会各个层面的利益，国家与集体，集体与个人，城市与农村等等。在利益冲突的情况下，不从根本上去解决利益分配问题，只是禁止这个，禁止那个，最后能达到什么效果非常难说。比如买小产权房的问题，政府现在三令五申不准买，有的地方就把它消灭在萌芽状态。可是对已经买了的怎么办？老百姓已经买了的房子，政府能去拆吗？

城市居民已经在农村买了集体土地上盖的商品房，对此法院会怎么判？法院可能有四种判法：

第一种，宣布这是违章建筑，拆除。这行不通，因为会引起老百姓的强烈不满。

第二种，宣布合同无效，把钱退还，这也不可能。

第三种，法院承认合同有效，但不进行不动产登记。这就会出现购房者享有居住权，但其房屋产权不被承认的结果，等于睁一眼闭一眼。

第四种，正式承认一级市场的权利，但是不承认二级市场的买卖权利。但现在这些房子也不能在二级市场交易，所以这等于承认了既成事实。

《物权法》通过以后，明确规定进行不动产登记才拥有产权，那么购买小产权房的人仍会担心，将来有没有产权，孩子能不能继承？在三方博弈中，农村集体是最具优势的一方，土地是集体的，盖了房子，卖了房子拿到了钱，你能说这是违法的？国家能给拆掉？能把卖房的钱作为非法所得没收？这么多人买了小产权房，政府廉租房还没解决这个问题，如果让他们没房子住，政府又要有很大压力。但假如任其发展下去，不但房地产开放商的利益会受损，政府在土地出让金和房地产相关税收上也会减少，而且还有保护耕地的需求。

所以政府必然觉得非常为难。最后的结果可能是这些房子继续存在下去，或者承认即成交易，但以后禁止此类行为。

《21世纪》：这是不是意味着法律在种种约束下，没有充分发挥应有的功能呢？

江平：《物权法》确实回避了一些不好解决的问题，但不是所有的法律都是这样。比如《劳动合同法》也面临不可回避的矛盾，立法天平到底是往职工多倾斜一些，还是往企业多倾斜一些，这反复讨论了很久，《反垄断法》也是如此，但最后发现一些关键问题是回避不了的。虽然《劳动合同法》有些地方写的比较原则一点，但是有一些问题，法律也只能写的原则一点，具体的判断将来由执法部门做出更详细的解释，或者由最高法院做出司法解释，都可以来补充现行条款。所以不要因为《物权法》就得出结论，认为中国所有的立法都是一碰到矛盾就回避。

应该说，法律是朝着解决社会矛盾的方向在发展，但是利益冲突肯定很大，看法也会很不一样，所以现在的立法通过要比过去难得多。

过去立法有时候就是上面一句话就定了，现在开始广泛征求意见，连网上也在征求，因此什么意见都来了，不考虑也不行。另外，市场经济发展了，利益也越来越多元化，每个人都要求充分表达和维护自己的意见。所以现在的立法比过去进步多了。

任何法律都要考虑执行

《21世纪》：《物权法》通过以后，除了土地之外，大家还有另外一个问题，就是产权的正当性问题。假如一个人的财产过去是依靠不合法或者灰色的手段获得的，那么现在《物权法》保护这样的财产岂不是很不公平的一件事情？多年来，针对很多民营企业家就有这样的指责。

江平：这里面有一个很重要的问题，就是原罪问题。涉及原罪问题，我举个例子，《洛克菲勒回忆录》中谈到，美国至今仍有许多人骂老洛克菲勒采取了血腥手段来积累财富，但此书作者小洛克菲勒说，他祖父的那个年代是没有严格的市场秩序的。西方国家在进行原始积累时，有一些手段今天来看是完全违法的，但当时并没有相关规定。所以在当时法律没有规定的情况下，现在要追究老洛克菲勒这些行为的原罪，是很难的。

从这个意义上说，我始终认为原罪的问题不能笼统而言。其实，改革初期也好，国企改革的时候也好，我们很多方面是没有完善规则的，而规则往往是随着市场经济的发育而逐渐完善的，例如过去贿赂只是讲对官员的，没有商业贿赂的概念。所以，在民营企业财富积累的过程中，一些今天看来违法的行为，当时没有相关法律或者法律规定不明确的，现在不能追究其原罪。但如果当时就规定有罪的，例如走私和偷税漏税，那么除非已经过了追诉期，否则也不能说那是不能追究的，这一点应当非常明确。

《21世纪》：最近读了您的《保卫私产》一文，文中结尾处写到，“中国很大，发展程度很不一样，用‘一刀切’的方法来执法存在危害；同时，借口地方差异而采取实用主义态度来对待法治统一也很危险。《物权法》执法必须艰难地寻求中道”。直觉上觉得这个建议很好，但这又把问题甩给了执法者，您的看法是什么？

江平：这个问题恐怕不要这么说，任何法律都要考虑执行。

法制好不好的关键在法官，不能说法律条文写好了，执法就自然好了，还要依靠法官来执行。法官腐败、无能、不懂法律，要靠这样的法官来执法，能好吗？所以我从不反对在执法过程中，执法者的作用非常重要这一观点。

重视执法人员的素质和作用并不是提倡人治。从这个意义上来说，我们现在恰恰是法律通过了以后，没有很好地得到执行。“中道”怎么来理解？基本思想就是一条??执法过程中要解决利益平衡问题。因为法律最根本的问题是利益，利益很多就要求平衡，不能走极端，社会的稳定很多时候靠的就是利益平衡。

我对法治的未来充满信心

《21世纪》：您过去提出，中国的市场经济有很多问题，例如商业贿赂，而“中国的法制必须要很好的来解决这个问题，能够在出现违法现象的时候及时加强执法力量加以纠正，不能等问题已经成风了，我们再来惩办诸如此类的问题”。现在一方面是立法等方面的工作在不断推进，一方面却是市场秩序仍有很多混乱的地方，比如2007年发生的红心鸭蛋、郑筱萸案和一连串的假药案，山西还发生了骇人听闻的黑窑工事件。似乎问题还是很严重。

江平：这个问题我这么看，首先，中国的经济发展速度位居世界前列，但是市场秩序还远远没这么好。这可能是发展中国家一般都要经过的一个痛苦过程，追求经济速度，希望尽快富裕起来，但市场秩序相对来说比较混乱。

其次，管理经济秩序或者市场秩序是政府最主要的职能，政府不应该在市场里去争资源，政府应该做的是管理市场秩序。可是现在一些地方政府都在想着争资源，包括资源配置，维护市场秩序对政府来说是件费力不讨好的事。这就是我们常常讲的，要建立什么样的政府的问题。改革开放以来，政府对维护市场秩序所花的力量相对来说少一些，所投入的人力物力也少一些，所以现阶段政府职能需要改变。

作为服务型政府最主要的是要把市场秩序管理好，而这只能靠公权力。这些问题的解决之所以困难，又在于公权力本身就掌握着资源分配的权力，有时候恰恰是它加剧了秩序的混乱，例如黑砖窑和黑煤矿的问题，一般都和地方政府以及官员有牵扯。

另外，这里面也有地方政府的苦衷。例如，一些排放污水的企业，同时也是地方政府的交税大户，要是完全关了，那地方财政怎么办？从这个意义上说，包括环保在内的一些问题，也不完全是政府的问题，是经济发展和环境等方面如何统一的问题。就像我们常说的，要想现在煤矿完全不死人，环境都搞那么好，不可能。人家饭都没有吃饱，怎么可能先把脸洗多干净？所以，我说这是发展中必然要经历的一种痛。

但假如真的要解决这些问题，那除了发展经济之外，根治的方法还是在于转变政府职能和惩治腐败。假如不能明确公权力的职能和遏制腐败这两个最根本的问题，那么矿工的死伤也好，假药也要，都将是难以解决的问题。所以，这也需要进行政治体制的相关改革。

《21世纪》：中国的改革者们越来越认识到，市场经济必须有一个良好的制度框架才能保证其良性发展，而法治正好是其中重要的一环。但在现实中，似乎还有很多不尽如人意之处，例如《反垄断法》的本意是反对垄断，保护市场竞争以促进公共利益，但其中许多条款明显是在保护国有大企业的利益，这两者之间明显存在不一致，您对此怎么看？

江平：吴敬琏教授最近出版了《呼唤法治的市场经济》一书，《读书》杂志约我写篇文章以回应吴教授的这本书。我想在吴敬琏的眼中，市场经济有好坏之分，好的是法治市场经济，坏的是权贵市场经济。

那么，法治这个理念是什么呢？这个理念显然不是指具体法律。既然市场经济有好坏，那么法律也有好坏。今天我们应该承认法律有善法和恶法之分，善法和恶法可以有两个评价标准，一是对于人民权利的保障，二是对经济是否有促进作用。从这点来看，我们现在的法律还不能说都是善法。

现在有人认为社会主义国家不必提善法和恶法。但我认为善和恶要看怎么理解。法律从本意上应该是代表公平正义的，人们也总是希望制定的法律符合经济发展的规律，符合社会发展的潮流，也就是善法。然而，不要忘了，即使高层要求法律必须做到真正的公平正义，最后结果也非常难说，因为法律总是立法者制订的，总是合乎制订人意愿的。所以现实中有些实在解决不了的问题，立法者和法律也只好这么处理。

而且，现在没有一个东西像立法的计划性这么强。

《21世纪》：计划性是指什么？

江平：就是说现在很多方面都取消计划了，但立法仍然是严格计划的。立法必须写入当年的立法规划中，立法规划需要人大通过。立法还有很多规定的程序，哪些重要的要报中央，所以立法是在严格计划和相关部门的掌控下进行的。在这样的局面下，要求立法去突破现有的体制也不太现实，它只能在现有的一些运作范围内解决问题，或者说它只解决可以解决问题。

所以从这个意义来说，我们强调的还是完善法治。这个法治不仅是法律制度要完善，执法也要跟上，权利也要得到很好的保障，公权力行使和制约要明确。这样的问题都考虑进去，才是完善法治的市场经济的核心问题，而不是看一两部法律究竟怎么样。

实际上，我觉得在中国民主法制的所有环节中，立法相对说来还是比较好的。也是因为立法相对好一些，其他的就显得差了。

《21世纪》：有点像您说的“鸟笼法治”（“鸟笼法治”由“鸟笼经济”类比而来，“鸟笼经济”也被称为“笼鸟之说”,陈云1982年12月提出将搞活经济比喻为鸟,将国家计划比喻为笼子,意思是搞活经济、市场调节,只能在计划许可的范围以内发挥作用,不能脱离开计划的指导。“鸟笼法治”大意指法治建设要在现行的政治体制框架内进行??编者注）。您觉得这样一种渐进妥协的做法，是否是在仿效当年股权分置那样的方针？比如说股权分置会造成扭曲，但为了启动资本市场，不得不先做出妥协，而市场经济的发展自然会推动各方进行深入改革，解决这样的问题。

江平：这个问题比较复杂，我认为“鸟笼法治”在中国是必然的，因为中国的政治体制规定了法治的范围。中国法治的“鸟笼”是越来越大了，中国的政治体制改革也是在逐渐进步，但是速度比较慢。前进总还是好的，但有时候可能是进两步退一步。

对市场经济我是比较乐观的，我始终认为市场经济本身必然要推动法治的发展，市场经济和法治绝对是一个东西。这次我写文章回应吴敬琏的书时，文中有这样一句话：市场主义者必然是民主主义者。市场经济本身就是平等、自由、讲权利和讲利益保障的。所以对于将来的政治体制改革和完善法治而言，十七大所确定的解放思想、继续改革开放和搞市场经济的方针，可以说是奠定了一个好的基础。这也是我们今后不断扩大“鸟笼”的基础。

十七大不但提出要解放思想，而且提出要不断进行政治体制改革来完善民主政治，所以从这点上说我对未来还是有信心的。

《21世纪》：无论是市场经济体制，还是民主法治，中国现在都是在不断完善的，但还有一个问题在于速度。因为经济本身发展很快，对社会基本制度提出了越来越多的要求。假如社会体制跟不上经济发展的制度需求，那么势必在社会内部积聚越来越大的张力，甚至有导致断裂的危险。

江平：中国现在很担心断裂。第一个断裂是经济发展速度突然间下滑，这意味着更多的失业，而失业可能会造成社会危机。第二个断裂是贫富分化，或者发达地区和贫困地区之间的断裂，任何国家贫富相差悬殊就会比较容易走极端的道路。第三个断裂是政治和经济的断裂，经济发展得比较快，政治跟不上。有人认为，中国老百姓吃饱饭就行，对政治体制改革不一定关心，对此我不赞成。

无法可依的情况已基本消除

《21世纪》：2006年，中国政法大学的李曙光教授在接受采访的时候提出，前些年，中国主要的焦点是发展经济，因此经济学受到重视，现在中国已经迈入了规范经济运行的阶段，因此法学将会发挥更大的作用，由此也被人称为“法学家治国论”，您自己作为一个法学家怎么看这个说法？

江平：我在任何地方都不回避这个问题，我认为应当用社会科学的知识来治国。社会学中和治国直接有关的是四个学科??政治学、经济学、法学和社会学。政治学解决的是纵横捭阖的问题，经济学讲究机会效率，法学讲的是公平正义，社会学立足于民情民意，这四个在治国中缺一不可。

由于种种原因，中国的政治学归属在法学里，社会学在经济学里，因此实际上经济学和法学的背后是这四门学科。

我认为，在任何国家，对改变国家命运起决定作用的还是政治家。好的政治家可以把国家搞好，坏的政治家可以把国家搞坏。

《21世纪》：那您觉得明后年中国法治领域最大的变化或最值得注意的将是什么呢？

江平：你看这次人大常委会，好多法律都是修正案了，这说明中国法律的空白时期已经逐渐结束了，基本的体系有了，无法可依的情况现在基本消除了。

但是原有的法律滞后于现实的问题越来越严重，任何一个国家没有像中国这样频繁修改法律的。中国一部法律也许过十年就不改不行了，这是因为中国经济发展处于转型期，所以我们现在将越来越多的精力放在现行法律的修改上。

另外，执法需要更好地同步来进行，这应该是中国未来法治建设中重要的一环。

《21世纪》：您青年时代是在燕京大学学习新闻，后来去苏联学法学，中间历经挫折。现在中国社会发展很快，您过去的知识结构可能和现在的社会发展之间存在一定的差距，您自己怎么看？

江平：知识结构里有欠缺，这是有感觉的，主要是缺乏经济方面的知识，尤其我自己搞的是民法和商法。民商法跟市场有密切关系，这也是我多年跟经济学家交流、学习的原因。

从经济学家那里，我获取了很多营养和更多的视角，我觉得一个人的视角太单一不好，法学家只有法学一个视角太简单，多种视角来看问题会更好。

我自始至终基本上算是一个温和的民主主义者，因为这种价值观，从我学新闻开始，到后来学法律，实际上差不多是一个追求，新闻是追求自由、追求真理，法律是追求公平，虽然角度不一样，但对于那些过分集权，过分地压制人们权利的东西，自己总是觉得这不是我们应该追求的目标。

《21世纪》：所以您给人的感觉更多地是一个公共知识分子，而非法学家。

江平：我一再说我不是在法学某个领域搞得很深的法学家，没有很多很深的专业著作。我们这些人由于历史原因，改革开放的时候成了这方面最早的教育家。我们有两个优点，一是有历史的对比感，有比较长的不同年代的生活体验。再就是有不同国别的体验，我自己上过的燕京大学是美国的教会学校，苏联也待过，其他国家也都跑，可以用世界的眼光来看中国的问题。我想一个人有这么两个维度来分析比较问题，可能更全面一点，而且我也觉得真正治国不是纯靠法律。

其实，我也没有那么大的奢望，要自己去影响国家，但是我们这代知识分子心中总有一个挥之不去的使命感，总觉得我还是应该说一说。也许这说好听点是良心，说不好听一点就是毛病。