2010年11月27日，凌晨2时，竣笔于山阴蜗居

《中华人民共和国侵权责任法》系列讲座

之一

《侵权责任法》概说

胡晓翔 刘洋2

（2．吉林大学公共卫生学院医事法学专业本科2011届毕业生，长春 130021）

1.1相关概念

1.1.1侵权行为:指加害人不法侵害他人的财产权利和人身权利而应承担民事责任的行为。与犯罪行为不同的是，侵权行为并不破坏统治阶级的国家利益和整体利益，以经济补偿为主要制裁手段。［1］

2.1在法域的确定上可议，把“医疗损害责任”一律视为平等之体之间的“民事损害责任”值得商榷。 医事行为中的“损害责任”的法律属性问题，极为复杂，没有得到法学界应有的重视，也没有成熟的研究成果，更没有共识。但是，自笔者上世纪90年代发起讨论以来，经过近20年的商兑，原先的通说“一律民事说”已经被法学界抛弃，而为“特殊民事说”代替。

“医患关系就是民事法律关系”系“民事说”的理论基石，此派尚有“消费说”、“合同说”等等分支。

否定上述“民事说”的观点，主要有两个。

这个问题，在“免疫接种”和“临床用血”领域，庶几定巘。

2005年6月1日生效的行政法规《疫苗流通和预防接种管理条例》，第46条第二款规定“因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排”，这就是“国家赔偿”机制。

在医疗临床用血的过程中，包括血液捐献者、血液采集者和血液使用者的“供方”，与“需方”（受血者）双方之间的关系，完全基于“血液的流动”，离开了“血液”这个介质，在此领域双方也就不存在任何关联。而当今，在合法的医疗临床用血领域，血液都来自于无偿献血。在无偿献血体制内，献血者无偿提供血液的行为，是发扬人道主义精神、救死扶伤的高尚行为，决不是具有买卖内涵的经济牟利行为。发展无偿献血事业、保障临床医疗用血供给，是法律赋予地方各级人民政府的职责。同时，在无偿献血的整个过程中，我国法律也不允许任何相关单位和个人利用公民无偿捐献的血液牟取私利。另外，输血作为“补充血液成分的损失、破坏和缺乏”的主要支持与代偿性的治疗措施，其施用具有严格的适应征。综上可见，医疗临床用血供－受双方之间的关系中，不存在地位平等的主体、自由让渡的商品、等价有偿的对价的内容，即排除了民事法律关系构成的一切要素。显然，它不是民事法律关系，而是行政法律关系。[14]北京大学法学院教授沈岿近日也谈到：“我国献血法从属性上说应当属于行政法律部门而非民法。”[教授建议修法将献血行为去行政化.2010-11-6.http://news.qq.com/a/20101106/000082.htm]由献血法所调整的采血者与献血者之间的关系，亦属于行政法律关系。献血法规定，地方各级人民政府领导本行政区域内的献血工作，统一规划并负责组织、协调有关部门共同做好献血工作。县级以上各级人民政府卫生行政部门监督管理献血工作。各级红十字会依法参与、推动献血工作。在献血者与采血者之间、采血者与用血者之间，基于法律规定，不得进行血液买卖，完全是非营利性、基于公益的法律关系。正是基于献血行为的行政法律关系性质，献血者、患者在采血和用血的过程中个人身体健康受到侵害，无法通过民事诉讼来维权，只能提起行政诉讼申请国家赔偿。[15]　

看来，本人的观点，得到了沈岿教授的认同。假如这个观点确实成立的话，那么，直接冲击的，就是《侵权责任法》第59条。

2.2篇章结构设计上可议，内容全属炒冷饭，且过于简单，难以因应医事实践的复杂情形。

整部《侵权责任法》的篇幅虽然比较大，法条达到92个，仅次于《埃塞俄比亚民法典》中侵权责任法的135个条文。但是，就“医疗损害侵权”专类来讲，却疏漏在“过简”。专章仅11个条文，且第64条实为“治安管理处罚”的内容，第54条相对于第58条属于虚置条文，实际仅得9条，远远不能涵括“医疗损害侵权”的复杂情势，挂一漏万、捉襟见肘，实难敷适用！

从创新规制、填补空白的角度来看，专章内容也没有任何新意。

为何会出现这个尴尬局面？

本来，应该“对存在争议，目前还没有把握的一些问题暂不作规定，根据实际情况进一步研究论证”。[19]但立法机关面对社会现实急需，在《侵权责任法》中对医疗损害责任作出明确、统一的规定，进行医疗损害责任制度改革。[20]倒也其心可鉴、其情可原、其行可敬。

1.曾庆敏主编.法学大辞典.上海辞书出版社，上海，第一版，1998：1283.

2.王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社，1993:11.

14.
胡晓翔.献血法律制度浅述. 南京医科大学学报（社会科学版），2009，9（3）：210.

19．同⑥:22.