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标题: [转帖] 水林彪：东亚共通法的继受与创造（请木匠、大兴诸兄评论） [打印本页]

作者: 陆东洋西 时间: 2009-4-16 18:37 标题: 水林彪：东亚共通法的继受与创造（请木匠、大兴诸兄评论）

东亚共通法的继受与创造

叶秋华教授：尊敬的水林彪教授、各位老师、各位同学，今天，中国人民大学法律文化研究中心和曾宪义法学教育与法律文化基金会，在这里隆重举行聘任水林彪客座教授仪式暨明德法律文化论坛第三十六期讲座。水林彪教授是日本一桥大学教授，也是日本法制史研究会的代表理事，也就是我们这里所讲的会长。今天出席讲座的中国人民大学法学院教师有：法学院名誉院长、法律文化研究中心主任、中国法学会副会长兼中国法学教育研究会会长、教育部社会科学委员会副主任曾宪义教授；法律文化研究中心副主任马小红教授；法律文化研究中心副主任王云霞教授；法律文化研究中心史彤彪教授；王振东副教授；曹磊副教授；姜栋博士；以及翻译杨东博士。今天参加会议的还有来自全国各地的参加法律文化研究中心的博士后研究人员、博士研究会、硕士研究生。

   现在，我宣布：聘任日本一桥大学水林彪客座教授仪式，暨明德法律文化论坛第三十六期讲座正式开始。首先，有请法律文化研究中心副主任马小红教授介绍水林彪教授简历。


   马小红教授：水林彪教授是日本一桥大学法学院教授，日本法制史学会会长。教授著作丰富，我认真拜读了教授履历书上的著作、论文的标题（因为手头还没有教授的文章内容），涉及法史学、法理学、比较法学、社会学诸多学科领域，深感教授学识广博。仅从题目，我们就能想见教授在学术上诸多独到的见解。比如说西欧法的普遍性与特殊性，学界现在基本上是以西法为标准，能够关注特殊性这一方面的问题，在学界是比较罕见的。我希望能够有机会拜读到文章全文和教授更多的研究成果。

   日本法与中国法关系密切，大家知道，古代是日本效法中国，近代刚是中国通过日本向西欧学习，当然也包括从日本学习法律制度。我想，今天这一讲座，一定会给在座的诸位以很大的收获、很大的启发，并为今后我们的相互交流打下很好的基础。谢谢！


   叶秋华教授：下面请法律文化研究中心主任曾宪义教授致欢迎辞。


   曾宪义教授：今天，我们法律史一百多名学人在此热烈欢迎水林彪教授。现在到场的学人已经大大超出了我们原告通知的三十几位，这充分说明了水林彪教授的声望和大家对教授的仰慕，以及发自内心的真诚欢迎。

   我们欢迎水林彪教授，首先，因为教授是一名著名的学者、一位著名的法律史学者、一位著名的法学家。所谓同行见同行。教授是日本的法制史学会会长，我也曾有幸担任过中国法制史学会的会长。我们欢迎水林彪教授，还因为他来自我们的近邻，我们的友好国家——日本。中日两国都是伟大的国家、伟大的民族，在地理上我们一衣带水，我们的交流历史绵延千年。我们知道，盛唐时期侨居长安的留学人员，商人等曾多达十万之众，其中，来自日本的就占了相当一部分的比例。当时的中国文化中国法律对日本有着深远的影响；近代以来，特别是日本明治维新之后，日本的法律法学，对中国亦有着深刻的影响。众所周知的中国革命的先行者孙中山先生就曾长期居留日本，还有鲁迅、郭沫若等等都曾经留学日本。我们中国人民大学吴玉章老校长在他的革命生涯中，也曾经多次到日本留学访问。清末所派出的留学生百分之八十都是去到日本的。两国的法学交流，自中国的改革开放以来，也越来越频繁越来越深入。今天出席仪式的学人，如马小红教授、叶秋华教授、王云霞教授就曾多次去过日本。本人亦曾有幸在2004年应文部省和立命馆大学之邀，在日本接受了名誉博士学位。人大法学院，去过日本的老师，就不下三十名。日本的著名大学，如早稻田大学、东京大学、京都大学、名古屋大学、一桥大学、神户大学，以及中央大学等等的校长、院长、学者来中国的也非常多，非常频繁。这也充分说明了，中日两国法学上的交流是非常有成效的，也是有着广阔的前景的。我们今天在此举行仪式和讲座，一方面，表明了我们对水林彪教授的尊重，也表明我们继续扩大与日本法学界交流的希望。我相信我们两国法学界的交流，一定会越来越来广泛，谢谢大家。


   叶秋华：下面，请曾宪义教授，代表法律文化研究中心向水林彪教授颁发客座教授聘书。…………下面，请曾宪义教授，向水林彪教授赠送法律文化学刊第一辑和第二辑。…………下面，让我们以热烈的掌声欢迎水林彪教授给我们带来精彩的讲座。


   水林彪：来之前，未曾想到今天有这么多学者、教授，这么多的同学到会，还受到以曾宪义（名誉院长）教授为代表的法学院的各位老师同学隆重欢迎，并为我举办客座教授聘用仪式与赠送书籍。再次对各位老师同学表示衷心的感谢！

   此次我作为访问学者来到人民大学法学院的两个多月的访问交流期间已经在中国做了两次演讲。第一次是在社会科学院法学所就日本土地制度所做的演讲，与二十几位中国学者进行了交流。昨天，是在清华大学法学院就日本民法、民法的历史与到会的三十几位学者进行了交流。可是今天，没想到会有这么多的学者教授和学生到场，我感到非常荣幸、但也有深深的不安，不知道是否让大家满意。

   今天我要做的报告是《中、日、韩三国共通研究项目：东亚共通法的继受与创造》。我是在日本国立一桥大学法学院研究日本法制史。正如刚才曾老师所介绍的，日本在7世纪到8世纪长达一个世纪的时间里，全面吸收了当时的中国唐朝以律令制度为主干的整个法律以及其它的文化体系。所以对于日本、特别是研究法制史的学者来讲，中国是一个非常特殊的存在，我也一直希望有机会能到中国进行访问。终于，有机会得到日本教育部科学研究经费的资助，加上来自人民大学的热情邀请，得以实现了访问中国的夙愿。

   这次，我做为中国人民大学的访问学者，目的之一是亲自对一直以来很感兴趣的中国历史、法律文化进行一些考察研究。首先，我是希望到中国一些比较具有历史意义的古都如西安、洛阳进行考察。今年的八、九月份，我就与日本和中国的有关历史与考古方面的学者两次到过西安、洛阳进行了调研。同时，我这次的访问目的，也是希望能够通过这次的访问，加强一桥大学法学院与中国人民大学法学院的交流与合作。

   这就是目前我们正在进行的中国人民大学法学院、日本一桥大学法学院，还有韩国釜山大学法学院的一个有关“东亚地区法的继受与创造——为了实现东亚地区共通法的基础形成”的课题。我们目前也正在向日本文部省申报国家级研究课题。

   所以，我今天的演讲，一方面向诸位介绍下这个课题的研究情况；同时，也试着从法制史的角度介绍一下东亚地区法的继受与创造。

   首先，请允许我就“东亚地区法的继受与创造——为了实现东亚地区共通法的基础形成”这一项目的情况做一简单的介绍。日本的学术振兴会 ——也是日本文部省的一个主要部门，有一个关于亚洲研究教育国家重点基地的项目。日本一桥大学法学院准备以“东亚地区法的继受与创造——为了实现东亚地区共通法的基础形成”为题目，申请下一个五年期（从明年度开始为期五年）国家级研究基地的课题。来中国之前，就已经知道中国人民大学法学院是中国最好的法学院。今天早上刚刚得到一个从一桥大学法学院发来的好消息。大家知道，日本在两年之前刚刚进行了司法制度改革，导入了美国Law School(法学院)的构造，学生首先在法科大学院学习两年，而后通过司法考试再从事律师或者法官等工作。在今年进行的首次司法考试中，一桥大学法学院的合格率是全国最高的，而且是远远超过第二名。所以说我们是非常希望和人民大学法学院就今后进一步的法学交流开展合作。一桥大学，也是一所只有文科没有理工科的学校，就这点而言，是与人民大学非常相似的，因此，我认为两个学校的交流应该是非常合适的。今天担任翻译的杨东先生，也是一桥大学的毕业生，听到这个司法考试的消息，应该也是非常高兴的。（笑）

   回到我们的研究课题。东亚地区——中、日、韩三个国家，在古代，以中国法为中心，和受到中国法影响的日本、韩国形成东亚地区所谓的东洋法这样一个区域体系。近代以后，以日本明治维新为起点，也形成了一个以吸收欧洲法为特征的东亚地区的法律体系。但是二战之后，日本受到美国法的较大影响，同时经历了二、三十年高速的经济增长。紧接着，韩国也进行了经济改革，经济上也获得了快速增长。同时，中国在近二、三十年也进行了一系列的经济改革，法律制度方面也是不断的吸收欧美的先进制度。可以说，目前在借鉴欧洲法、美国法等其它国家地区的法律制度的基础之上，又开始形成一个新的东亚地区的共通法这样一个法律体系或者说法律交流的历史体系。

   随着中、日、韩之间经济贸易活动的加强，东亚地区在将来形成一个类似欧盟的共通体也将成为可能。针对这样一个新的经济发展趋势，我们选择了这样一个三国联合研究的课题，作为对东亚法的过去、现在以及将来东亚地区一体化共通法的实现可能性以及如何实现等进行全方位的整体研究。我想，这样一个课题的研究，对于东亚地区经济的发展和地区的安定团结是有着重大意义的。

   这个课题的第一个目的，是研究东亚三国的法律的现状，它们具有哪些共通点、不同点，根据不同的法律部门进行分析比较研究。同时根据各国固有的风俗文化、经济情况，与法律文化的关系，以及如何借鉴吸收西洋法这一过程具有哪些共通点不同点，进行法律不同部门的划分、分析与研究。在此基础之上，探讨是否可以在将来形成一个东亚地区的共通法这样一种可能性，或者至少可以在理论上研究其实现的可能性，这种可能性具体是如何达到，为此我们须采用何种研究进路等等进行考察。同时我们也非常关注在东亚地区如何借鉴吸收欧洲法、美国法。在此基础之上，我们也要从东亚法与欧洲法、东亚法与美国法的比较角度进行研究以促进在全球一体化的大背景下对东亚共通法的形成基础问题的探讨。我们的第二个目的，是在法学学术交流和教育方面，促进东亚三国学者、学生甚至包括法律实务工作者之间的交流。当然，也要促进非东亚地区的学者与我们之间的交流合作以更好的开展对东亚共通法的研究，同时促进世界对于东亚共通法的理解。

   下面，就从法制史的角度对以下几个主要课题进行探讨。

   中国、日本、韩国三国之间在法律制度、法律文化、法律意识方面存在共通性与不同点，从它们与欧美法的比较角度进行研究，特别是从各国社会历史文化的角度进行分析。下面，我简要介绍一下在7、8世纪日本吸收借鉴唐朝律令制度的情况。提到日本学习中国法，正如刚才曾老师所讲到的，在7、8世纪，日本一直在向当时的唐朝学习政治制度，特别是当中的法律制度。可以说当时日本对唐朝的学习对此后日本社会历史的发展产生了深远的影响。从法制史的角度，我们可以从以下几点展开分析。

   首先，是当时唐朝的政治体系与法的历史。如果从世界历史的大背景来分析的话，比较有意义的是，在日本有一位很著名研究中国法制史的学者，即滋贺秀山博士，在他的论著中有如下论述：“中国在其悠久的历史当中，可以说有两次最主要的社会体系的根本变革。以这两次变革为标志，可以把中国历史分为三个时代。第一个时代即大家所说的从封建制到郡县制的改革，也就是以“邑”为单位的宗族制度体系发展到官僚制度体系最后形成一个统一的帝国。第一个时期与第二个时期的分界点，是中国历史上最后一个封建王朝——清朝的灭亡。我们把春秋以前的时代，称为上古；民国以后，称为近代；民国之前，春秋之后的阶段，因为很难找到一个合适的词眼，暂且称其为“帝政时代”。因为时间关系，今天对此就不进行进一步的展开了。根据滋贺博士的分析，唐朝的政治制度，可以说近似于官僚体制。当然，从不同的角度，对这一制度可以有不同的理解研究。但是，如果仅从官僚体制的角度进行分析的话，与西欧近代国家的政治体制，本质上是没有多大区别的。滋贺博士认为，中国的这样一种从封建制向郡县制的体制转变，是与西欧中世纪从身份制——或者说封建社会——向近代主权国家官僚体制的变革相类似的。以上观点，我也是深表赞同的。但这种看法，在日本还未形成通说。我个人认为，如果不能正确理解中国历史上的这种体制变革的话，要理解古代中国国家与政治历史是非常困难的。另外一个我们非常需要知道的是，当时日本在接受唐朝律令制度之前，是处于大化革新的阶段，而当时的具体政治体制又是怎样的呢？按照滋贺博士的论述，是以邑为单位的独立的宗族制度体系，一种近似于封建制的体系。从法律的角度，封建制就是一种王与臣下之间形成的具有身份性质的契约、盟约，这与皇帝直接单方面向臣民下达命令的郡县制度的有很大区别的。可以说，封建制相对于郡县制，皇帝的权力集中度是比较小的。大化革新之后，日本学习唐朝建立了类似的国家制度。作为中国的基本制度，律令制度在日本也等到了很大的发展。也就是说，在当时唐朝已经形成了一个比较成熟的郡县制度。而在这种郡县制度之上形成的以律令为基础的宠大的法典体系，被整个的移植到了当时还未完全具有郡县制度社会基础的日本。相对而言，当时的中国唐朝是一个郡县制完全成熟的国家，而日本却还处未开化阶段。在这种背景之下，正如刚才曾教授所提到的，当时就有很多的日本留学生到中国学习。我这次到西安，也到了当时留学生所住的地方，感触良多。当时有一个叫阿倍仲麻侣的日本留学生甚至通过了科举考试。

   但是，虽然当时日本整个移植了唐朝的政治法律制度，却没有从根本上改变日本的政治体制，而只是在表面形态上对国家政治体系进行了改革。因此，也还不能说日本因为接受了唐朝的律令制度就完成了从封建制向郡县制的转变。下面，我再详细做介绍。

   具体来讲，中国从封建制向郡县制转变时其封建商品经济已经很发达了，以邑为基础的宗族制开始解体，土地等都可以成为商品自由流通，从而也可以说就具有了原始市场经济的某些特性。正是因为这种经济的发展才决定了国家政治体制的转变。可以说这也说明了儒家“士、农、工、商”的思想，社会的分工，士人、农民，手工业者，商人做为各自独立的阶层的出现与成长。正是在此基础之上，促成了官僚体制的产生与建立。就是说，中国从封建制向郡县制的制度转变，也是一个宗族共同体经济向商品经济发展的转换过程。但是，另一方面，在当时的日本，商品经济的发展还远未充分。在日本，“士、农、工、商”这种儒家的社会阶层划分，很长一段时间是仅停留在纸面上的，现实社会中直到17世纪的江户时代才出现。也就是说，直至17世纪日本社会才实现农业与手工业的社会分工，商人也始才作为独立的阶层出现。但是，有一点需要补充的是，虽然当时商人已经出现，商品经济也得到一定程度的发展，但是土地还是没有成为可以广泛自由流通的商品。也就是说，即使在17世纪的日本江户时代，商品经济的发展还是很不充分的。所以可以说日本真正的像中国那样从封建向郡县的转变，是在近代才完成的。总结一点就是，虽然7、8世纪日本学习接受了唐朝的政治法律制度，但是日本并没有在真正意义上实现封建制向郡县制的过渡。但这绝不是说唐朝律令制度在日本没有产生影响，实际上，律令制度的继受对其后日本政治制度体制的发展是产生了非常深远的影响的。比方说到目前为止，日本还仍旧保留的天皇制度。如果没有当时对律令的继受，很难想象日本还在今天还能存在这种制度。因为时间关系，今天无法对此课题进行进一步的分析探讨。希望能在今后与人民大学法学院在“东亚共通法的继受与创造”这一课题中进行进一步的探究。

   下面，我们转入今天的第三个议题——19世纪末到20世纪初法律继受与创造。

   这一时期，我们知道，东亚各国都面临着对西欧法继受与否、如何继受的问题。关于日本在这一时期是如何的继受西欧法，法制史方面的有关研究成果已经是非常之多的。但同时，还是有相当多的——理论方面与实证方面——课题有待进一步的研究与控索。关于中国、朝鲜在这一时期的对西欧法的继受，研究还是相对较少的，本人在这方面的研究也比较少。在日本有一位著名的中国法研究者高见泽磨，在其论著《近代经验与体制转化》中提到，在日本，研究中国法，中国法制史，多偏重其与苏联法的结合，而对近代法的研究相对还较缺乏。我们知道，中国从上世纪70年代末开始改革开放，实行诸如吸引外资，加入WTO等的一系列经济改革举措，可以说，市场经济浪潮在中国的影响已经越来越大了。同时，如何吸收借鉴西欧大陆法、英美法也越来越成为大家的关注焦点。在日本的中国法研究学者当中，认为现阶段法律制度的变革，与清末、民国时期中国近代法的完善，在某些方面是非常类似。也就是说，对中国近三十年来经济政治法律体制改革的研究，需要比较结合近代中国的曾经发生的历史，于是提出了“近代经验与体制转化”这一命题。所谓近代经验，主要是指清末到民国这一时期近代法完善的经验；所谓体制转化，是指如何当下中国如何在全球化的大背景下实现从计划经济向市场经济的体制转化。也就是说，现在的研究者，已经开始把当下中国正在进行的对西洋法的学习与中国近代对西欧法的借鉴进行比较研究。这是目前日本研究中国法的现状。根据高见泽磨先生的介绍，中国自八十年代以来，也已经开始了对近代法的研究，现在对此一领域的研究也已经取得了丰硕的成果。代表性的成果，有北京大学李贵连教授编辑的《20世纪中国法学》。对于中国近代法的研究，我相信中国的学者一定能够做得更好，当然，我也希望中、日两国能加强这方面交流，以促进研究的进一步深入。由于时间关系，下面就对今天的讲演做一总结。

   如上面介绍的，对将在明年正式启动的 “中、日、韩三国共通研究东亚共通法的继受与创造”这一课题，我衷心地希望能与中方教授展开认真的交流。我们准备在2008年即这一项目实施的第二年度，就所谓的“近代经验”进行具体的考察与研究。就中国清末民国时期法律的近代化过程中有哪些类型，采取了哪些方式、方法，为什么要采取这些方式方法进行充分的考察与研究。总的来说，我认为我们共通进行的这一课题将会是非常有意义的，单是这种通过三国研究者之间的紧密交流对各国存在的法律制度、法律文化、法律意识的共通性与不同点进行考察的研究方式本身，就是非常有意义的。不仅如此，通过这个项目的研究，对于东亚各国经济、政治的交流，也是非常有意义的。我们知道，现在东亚地区的经济贸易交流已经变得越来越紧密了，我们的这一研究，也是希望能够有企业界实业界参与其中，这也是有利于他们在经济贸易投资中的相互理解，是互惠互利的。当然，如果能够通过我们的研究促进东亚地区的相互理解与相互交流，在此基础之上促进东亚地区的安定团结，对于世界的和平发展也是具有重大意义的。至于我们这个课题如何具体实施，希望能在今后与人民大学法学院、釜山大学法学院展开进一步的交流，以促进合作项目的顺利进行。也欢迎在座的老师同学积极参与我们的合作课题，谢谢大家！

   叶秋华：非常感谢水林彪教授的精彩讲演。我想，在座的诸位肯定也同我一样，听过讲演都会有不少的收获与启发。

   下面，有请马小红教授与王去霞教授水林彪教授今天的讲演进行点评。

   首先有请马小红教授。

   马小红：听过教授的报告，我是感触良多，下面就先和大家交流下。

   首先呢，是教授的研究方法和抱负。方法呢，是“读万卷书行万里路”，要“板凳坐得十年冷”，要会走路，要会调查研究，要翻阅大量的书籍资料，这是一个最基本的研究方法。抱负呢，在座的我想也深有体会。那就是，在全球化的背景下，中华文化的合理因素如何走向世界。教授通过读书走路，对东方文化的共通点以及它是否可以形成一个独立的体系，答案已经是明确的，而且也是令人信服的。这就是世界文明的模式应该是多元的，继受的目的不是抹杀自己而是提升自己和完善自己，日本学习唐朝的成果也正说明了这一点。

   在刚才教授的讲座中，还有一个令人兴奋之处呢，就是日本一些史学者对于中国法律的分期问题。唐朝的官僚制，其中蕴含了很多近代的因素。在教授的报告中，我们也能听到这样的观点。实际上史学的分期问题在中国也一直是学界的热点。也有很多的学者把唐后期到宋这一段时期认为说是具有近代气象的社会，虽然这一观点在学界并非主流观点。所谓英雄所见略同，不仅如此，个人认为教授对此的看法甚至是略有超前的。

   通过这个讲座，我们也获取了大量的日本学界的研究信息。比如，滋贺秀三先生、高介泽摩先生对中国法的研究和观点。对于演讲或者学术观点，总是仁者见仁智者见智。我从演讲当中得到的收获是，以中华法律文化为主体的东亚法律有着开放的体系，有着融合的能力。对文化来说，继受是创造的前提。在教授的演讲当中，我们体会到了日本继受的特长，日本确实是一个善于学习的民族。我们现在，更希望听到教授有关创造的高见，因为那是我们的目的所在。我的点评就到在，谢谢！

   叶秋华；谢谢马小红教授的点评，下面请王云霞教授。

   王云霞：谢谢教授的讲座，今天我觉得也是大受启发，听到了很多新信息。由于事先不知道教授讲座的主题，没有相关的准备，在这里，也就没有办法进行一些很有针对性的点评。

   听了教授的讲座，对刚才马小红教授所说“英雄所见略同”也是深有体会，虽然所说的具体内容有些差异。十二年前的，我所选的博士论文题目就是“东方国家的法律改革”。当时我关注的领域就涉及到中、日、韩，尤其是中日自近代以来是如何的学习和借鉴西方的法律文化，以及如何在现代进行相应的改革，这个问题我觉得是和今天教授所讲的主题是有点接近的，但教授还是给了我很大的启发。因为在我的论文里面很少涉及创新的问题，而更多关注的是历史，即如何从历史中借鉴的问题。而教授关注的是如何在我们共通的传统的基础之上如何进行创新，这对于我来说是非常有启发的，我也相信对在座的各位也是非常有启发的。我们对于欧盟的法律关注是比较久的，但很少想到今后我们也可能走相同的路，我们只是把欧盟当作特例来对待，觉得欧盟这一超国家的国际组织的存在是很奇特的，因为在那样的体制之下，各个国家的法律体制是发生了很大的变化的，对各个国家法制的发展也是存在着一定的制约的。那么，如何在我们中、日、韩这样的具有共通传统，但却又有不同的国情、不同的需要解决的问题的国家里如何面对新的发展形势，是值得我们每一个人深思的。在刚才听讲和思考的过程，有一些问题还是理解的不够透彻，在此我想请教教授一些问题。

   一个问题是，从封建制向郡县制的过渡，教授认为是与商品经济有关的，并且进一步认为日本大化改新之后，虽然继受了唐朝的法律，但是并没有建立起郡县制度。那么，我所感兴趣的是，日本虽然接受了唐朝的法律，但是并没有形成郡县制，那么这是不是意味，唐朝的法律在日本并没有得到很好的传播和接受？那么这对于日本社会的发展产生了怎样的影响呢？这和十二世纪之后日本幕府制度的建立有什么样的联系吗？

   另一个问题，是关于东亚各个国家在近代化的过程中所遇到的一些问题，今天可能由于时间的关系，教授对此未能展开讨论。那么，很关键的一个问题就是，我们在学习西方法律的过程当中，如何处理从西方传来的法律制度与我们的传统之间的关系，是否意味着近代化的过程就是单纯的学习西方的法律制度。而另一方面，传统对今天的影响又是巨大的，那么我们如何处理这个矛盾。在比较中、日近代化过程中的不同点时，中国学者普遍认为，日本在学习外来法律文化时更彻底，而我们中国却有很多的这样那样的阻力。那么我想请教的是，日本学者对此观点是怎样看的，在日本的近代化过程中是否也遇到这样大的阻力，那么现在日本的学者是如何评价在近代化过程中的西方化问题？谢谢！

   叶：谢谢王云霞教授的点评。

   我们知道，日本这一民族以及她的法律文化，具有很不一样的特点。可以说，她走的是一条“它山之石可以攻玉”的道路，以开放的胸襟吸纳着世界上各民族的最优秀的法律成果。接下来，我们用一段时间，来进行与水林彪教授的现场交流。希望老师同学们充分利用时间，与教授就日本法律制度的发展历史、日本的法律文化进行交流和研讨。提问的老师同学请举手。

   问：听了教授的问题很受启发。教授在讲演中提到“东亚共通法”这个概念，从这一概念可以衍生很多问题。我有一些困惑，也想请教授解答一下。首先是这个概念本身，内涵是什么？它的性质是什么？它的形成发展动力是什么？形成之后是否在中日韩之间存在谁为主导的问题？以及这一概念与中国传统的儒学思想有什么关系？它与和谐东西、和谐世界这一理念又有无可能嫁接之处？还有就是教授您认为这一东亚共通法的形成，大概需要多长时间？谢谢！

   问：教授的讲座，给了我很大的启发。我有两个问题请教教授。第一个是；我们应当如何看待继受法与固有法之间的关系，实践中存在着这样一种理论和事实。理论如孟德斯鸠在《论法的精神》中说，“为一个国家制定的法律，应该是非常适应于这个国家的，而如果这个国家的法律又适合于另外一个国家的话，那是非常凑巧的事情。”那么，如果说一个国家的法律是非常适合于一个国家的话，那么在这个前提下该如何继受外国的法律呢？至于事实的方面，我看过一篇文章，它写到，“东亚开发银行做过一项调查，时间从1960年到1995年之间，像中国、日本，以及东亚、东南亚这些国家，它们在继受法律的过程当中，大量移植西方法律，但这些移植的法律却常常成为纸上的法律，而没有成为经济发展的动力，而事实上促使这些国家发展的不是法律却是国家的政策。”第二个问题是，我们在构建东方法这一过程当中，如何面对传统尤其是中国的传统。因为，我们知道，民法所谓的帝王条款，是指诚实信用。一般的观点，多认为这是来原于西方继受自西方。但在传统的中国中，却也是对诚信大为推崇的。如《中庸》说，“唯天下至诚为能尽其性，能尽其性则能尽人之性，能尽人之性则能尽物之性，能尽物之性则可以赞天地之化育，可以赞天地化育则可以与天地参矣。”中国古人已经把诚放在一个可与天地参的位置，可见对诚的推崇。信也是如此，“五常”仁、义、礼、智、信，就把“信”列为其中。那么，我们在构建东方法过程当中，应该怎么样发掘传统，使传统成为我们东方法、或者说现代法的一个有力支撑呢？谢谢！

   问：在这里呢，我也有两个问题须要请教教授。一是有关东亚法的问题。2004年第五届东亚法年会在北海道大学举行，会上来自中国大陆、台湾，韩国，日本的学者对东亚法也有热烈的讨论。但是时主要的焦点，一是东亚法受儒家法律思想影响较深，再一就是很多共通的语言、文字，包括法律术语这些方面。那么我想请问教授的就是，建立这一东亚法背后的价值取向是什么。另一问题就是，刚才教授您提到日本法制发展的三个重要阶段，即大化革新、明治维新以及战后日本学习美国的法律，那么在这三次法制建设当中，日本的固有的法律文化对继受外来法律文化起了什么样的作用？谢谢！

   问：感谢教授的演讲，我这里也有两个问题。如教授在讲演中所阐述的，日本和韩国都曾经继受过中国唐朝的法律。那么，我想问的是，为什么在这一时期（即7、8世纪），日本和韩国能继受中国的法律？继受的基础又是什么？据我的理解，是不是在于它们有一个共通的因素，即当时的中国日本韩国都是以家庭机构所支撑的社会体系。教授对我的这一理解是什么看法，请教授给予指教，这是第一个问题。第二个问题是，刚才教授提到了一个很美好的愿望，即“东亚法律共通体”，那么，它的形成基础是什么，社会结构基础是什么，换句话说，它在将来得以形成的根本价值元素是什么？我们知道，7、8世纪，在唐朝的法律当中有两个价值元素，即孔子所提倡的“忠”和“孝”，而到今天我们已不能再提这个，那么它会形成什么样的新的价值元素？谢谢教授！

   问：我在此请教教授两个问题，一是中国的科举制度在日本的历史上曾经发生过影响没有，简单表述一下就可以。第二个问题是日本的学者如何看待中国调解制度。谢谢教授！

   问：众所周知，1895年至1945年的五十年间，台湾遭受日本的殖民统治，达五十一年之久，在这一过程当中，日本第一次把西方的法律引进了台湾。那么，台湾作为未来东亚法律共通体之中的重要的一环，我想请问教授的是，您如何评价日本法对台湾法的影响；第二个问题是，日本在统治台湾期间，颁布了民事、刑事诉讼法，但是始终没有颁布行政法和行政诉讼法，这是出于什么样的考虑呢？谢谢！

   水林彪教授（杨东博士译）：有太多的问题，不知道该怎么回答。总体来说，可以分为两大类，一类是我今天所提到的日本法在7、8世纪吸收借鉴唐朝的律令制度、从封建制到郡县制的转向过程中的一些看法。另外一个是关于形成“东亚共通法”的一些相关问题。

   正如刚才有老师提到的，正因为日本没有自己独立的法律文明体系，所以它在接受其它国家的制度的时候就非常快非常容易。而中国正因为有一个自己庞大的体系，所以在接受其它国家的文明和制度的时候就比较慢，这可能就是两国的一个根本区别。比方说刚才有位教授提到科举制度，当然在七、八世纪日本在学习唐朝的律令制度时也导入了科举制度，但这一制度在日本并没有得到很大的发展。像这一科举制度是中国人的发明创造，是一个非常独特的。即注重能力主义，即使是高官如果其子女没有经过考试也不能得到很好的发展。我在法国留学的时候，法国学者就对中国古代就具有这样的制度感到敬佩。但是在日本科举制度没有得到很好的发展，和日本家庭制度这一纵向的体系和严格的身份制度有很大的关系。

   有教授提到日本从封建制向郡县制的过渡是商品经济发展的结果、战争的结果。当然战争是很重要的，在日本、中国历史上都曾发生过很多很多的战争。但是有了战争就发生社会体制的转变，我想是不一定的。因为，这还是要综合考虑整个社会体制的基础，特别是它的经济基础，商品经济的发展也是非常重要的，从经济经验科学的角度去分析商品经济的发展对整个社会体制的影响，当然，也是须综合考虑战争的结果，从这一综合性的角度，而不是单纯认为是战争造成社会体制的变更。

   刚才王老师也提到了日本虽然吸收了律令制度以后，并没有改变它整个从封建制转到郡县制的国家政治体制的过渡。但是，我也提出了，这种律令制度的借鉴对于此后的日本历史还是发生了很大的影响。举个例子，就是，欧洲的封建制和日本的封建制在很大程度上是类似的，这点是没有疑问的。但它们最大的区别就在于，欧洲的封建制的王和豪族之间身份契约制最后形成议会契约制，这是欧洲的特点；日本在大化革新、吸收律令制度之前，王和贵族之间也有相类似性质的身份契约的存在，但在吸收律令制度之后，日本的封建制度长期就都是官僚制的，王和贵族之间并没有形成与欧洲相类似的议会契约制度，而是形成和中国相类似的官僚体制。比方说日本现在还有天皇体制，我想这是与七、八世纪日本吸收唐朝的律令制度有关系的，就是说把律令制作为一种象征、一种形式上的导入，但是日本社会可能并没有根本性的改变，这和天皇体制是有相类似之处的。天皇在日本也是一种象征性的没有实质性作用的。这种天皇制度的模式，我想是受到了当时引进律令制度的影响的。这段时间我在写一本有关日本天皇的书，不仅将在日本的岩波书店出版，也已经有中国的学者说要翻译出版。在这本书里，我就论述到了天皇体制的存在是和当时借鉴唐朝的律令体制有很大关系的。希望能有机会的，在书出版之后与中国学者再就此做些交流探讨。

   刚才提到七、八世纪的时候为什么日本借鉴唐朝的律令制度，从结论来说，当时几乎不存在吸收接受律令制度的社会基础，像当时中国那样的社会基础可以说根本没有，最主要的可以说是当时日本的外交危机、对外政策的原因使然。当时日本与中国关系比较紧张，史料记载，中国军队曾经在白春江日本军队对战过，日本被打败了。同时中国在朝鲜扩张，许多小国家被中国消灭。在这种对外危机的状况下，日本觉得须要建立一个强有力的国家，同时也要向中国学习。

   第二个大的问题，就是东亚共通法的课题。首先，我要说明的就是，我虽然是研究法制史的，但是对于今后东亚法的走向，虽然也很是关心，但是并不敢保证就会有一个很深的研究。

   首先讲为什么有可能形成东亚共通法。我想最主要的还是现实社会中，中、日、韩之间的经济贸易投资交流已经非常广泛，像欧盟一样，从经济、投资贸易发展而成为一个共通体，这是完全有可能的。因为各国不同的法律的存在对于相互之间经济贸易发展过程中出现的问题的解决是很不方便的，而如果有共通的法律，对于问题的解决肯定会有相当的助益。所以我觉得最主要的还是东亚各国间贸易投资的发展。

   刚才有老师问到在形成东亚共通法这一过程当中，谁来主导的问题。从结论来说，我觉得与其由国家主导，不如由民间来主导。就像刚才提到的经济贸易的不断发展，民间企业之间就会有这种需求，同时我们学术研究人员之间进行不间断的学术交流、共通对这些问题进行研究，从而形成基础。在这种基础之上，我想国家肯定是会适应、迎合民间的这种需求，不管是企业界还是学术界需求。所以说我还是觉得，比起国家来，民间的力量可能更为强大。只要各国特别是学术界、法学界能不断的加强交流沟通，我想肯定能促进东亚经济的一体化与法学共通体的形成。如果真有这样的气候，我想国家也肯定会大力的支持这些研究、促进这种形势的发展，包括像我们今天这样一个课题今天的这样交流。

   当然，我自己也感受到要实现这个目标是非常困难的，可能比欧盟一体化、欧盟法的形成更为困难。与欧盟相比，虽然如法国、德国都有各自的法律体系，但是他们毕竟有“西洋法”这样一个大的体系、有罗马法这样的共通基础，而我们东亚的这种基础相对而言就要弱些。我们东亚如果是在律令制度之下建立共通法，我想是非常容易的，但是以经济发展为前提的现代法律制度体系的建立，或许还是不得不学习、吸收欧洲的那种以经济发展为先导的法律体系，诸如民法、商法等制度，这或许也是世界的一个潮流。所以说，在这个时候，传统的东西反而可能成为障碍。那么是不是可以通过儒学这一共通文化来形成统一体呢？刚才也有教授提到2004年在北海道大学举行的东亚法律一体化与儒学的关系这样一个议题。但是，有学者也提出异议。如有些学者认为儒学在日本影响并不是非常大；还有更多学者认为，儒学传播到韩国、日本以后，发生了很大的变异。欲以这样的儒学文化圈形成统一体是存在困难的。但是现实生活中，东亚地区却是存在着很强烈的建立这种东亚共通法的需求。随着企业界经济贸易交流水平的不断提高，各国间的贸易投资越来越频繁，以经济为基础形成的东亚共通法将会是现实的需求。我想我们学者也会加强这方面的研究。但是我们现在也应该反省这种西方国家所传来的单纯追求经济效益而忽略社会伦理价值的模式体系。所以说在这样的一个历史时期，如何从传统的文化体系特别是儒学体系当中吸收一些到东亚共通法的建设过程当中，我想这也是我们学者今后努力的方向。而如果我们能够很好的解决这个课题的话，无疑对目标的达致会是有相当大的助益的。正如刚才会场上的有学者提出的我们当如何吸收传统文化中如诚实信用等与近现代的原则相通的思想，在日本现在也有学者开始研究中国古代一些比如审判方式、调停方式等制度，思考应当如何借鉴并将其与近代的相关制度进行比较。

   有教授提问说东亚共通法什么时候能够实现，确实，这是未来的事，我们也不好妄下结论。但是，我想，最主要的是我们民间的力量——企业界也好，学术界也好——努力做出仔细具体的工作。

   有教授提到台湾法在东亚共通法中所起的作用的问题。首先，我对日本长达五十年对台湾的殖民统治以及由于日本在近代化过程当中所犯的错误而给亚洲人民造成的伤害深表歉意。刚才教授所提到的在台湾有刑事、民事诉讼法，但却没有形成行政诉讼法。这个，我想，不仅是台湾，这也是日本整个的近代化过程当中的一个特点。因为日本要在快速近代化过程中吸收资本主义的经验，特别是资本主义经济发展的模式，国家就起了主导的作用。在这一过程当中，对于国家权力本身进行规制、进行防范，这个理念一直没有很好的确立，因为当时是以经济发展为优先考虑的对象的，而推动经济快速发展最主要的正是国家权力。所以说，日本其本身就一直没有一个对国家权力进行限制、进行规制的包括行政诉讼在内的体系的建设。

   因为问题实在太多，我也没办法一一做出回答，只能就大的方面做出一些介绍，如果还有其它问题，有机会我们可以再和老师同学交流。

   最后，向曾老师以及各位在座的老师同学表示感谢！

http://flwh.znufe.edu.cn/article_show.asp?id=3484

作者: 老木匠 时间: 2009-4-16 20:26

这样通贯古今中外的大题目，聊聊天可以，一本正经的申报项目研究，总有点骗钱的感觉

作者: 李大兴 时间: 2009-4-16 21:13

法律的事情我不懂，以我的感受，日本文化和中国文化差异远大于共通，跑题地说。

作者: 老木匠 时间: 2009-4-16 21:51

水林彪算不上一个出色的中国法制史的研究者。喜欢讲大题目的。正好合乎人大的胃口，那里搞法制史的几个，都是极其出色的学术活动家。

作者: 陆东洋西 时间: 2009-4-16 22:55

确实如木匠兄所言，水林彪的专业主要是日本法制史（日本又称“国制史”），而非中国法制史。而且近代也非其专长。但是他在东京大学的时候，是滋贺秀三的学生之一，所以是日本少见的视野特别广泛的法制史学者。那次在人大以后，差一些就请他到复旦来讲演了。

题外话，当时东京都知事石原慎太郎将东京都立大学改称首都大学东京的时候，要求继续任职的教师提交誓约书，一批学者认为侵犯学者之良心自由因而拒绝提交，因而移到其他大学就职，导致该大学许多课程无法开设，水准大降，水林彪是拒绝签约者之一，因而目前转到一桥大学任职。这在当今中国或许无法想象。

[ 本帖最后由陆东洋西于 2009-4-16 22:58 编辑 ]

作者: 李大兴 时间: 2009-4-16 23:34

原帖由 陆东洋西 于 2009-4-16 22:55 发表
题外话，当时东京都知事石原慎太郎将东京都立大学改称首都大学东京的时候，要求继续任职的教师提交誓约书，一批学者认为侵犯学者之良心自由因而拒绝提交，因而移到其他大学就职，导致该大学许多课程无法开设，水准大降，水林彪是拒绝签约者之一，因而目前转到一桥大学任职。这在当今中国或许无法想象。

一桥大学法学部在日本很拔尖，比东京都立大学好得多，转到一桥大学任职应该是自愿的，并非因拒绝签约不得已而为之吧。

作者: 陆东洋西 时间: 2009-4-16 23:56

诚然，一般而言，一桥大学的地位自然高于东京都立大学，这并不错，但是，
1，一桥大学比较有名的是经济学、经营学，而非法学；
2，而东京都立大学原先东京大学法学部出身的学者比较多，所以法学水准不低，但是据说有一段时间许多课程无法开设；
3，日本的大学在就职以后，如同一般企业一样，一般不会轻易移动，这可能与美国的大学不同，但是遇到上述情况，其他大学可能会予以同情而予以招聘任用；
4，此事直接求询过水林先生，此外从其他朋友那里也有所听闻。

作者: 李大兴 时间: 2009-4-17 00:05

谢陆兄说明，我的了解，还停留在八十年代。

作者: 老木匠 时间: 2009-4-17 11:02

原帖由 陆东洋西 于 2009-4-16 22:55 发表
确实如木匠兄所言，水林彪的专业主要是日本法制史（日本又称“国制史”），而非中国法制史。而且近代也非其专长。但是他在东京大学的时候，是滋贺秀三的学生之一，所以是日本少见的视野特别广泛的法制史学者。那次在人大以后，差一些就请他到复旦来讲演了。

他算不上滋贺的嫡传。

视野广阔是件好事，可以避免轻易的下断语。尤其是对于将来的事情。我对于通过历史遇见未来总是抱着深深的怀疑，尤其是这样跨越国别、横贯民族的评说。

要是局限在一个国家之内、而且这个国家的基本情况没有什么改变的，那来预测的危险性还是属于可控范围之内。

作者: 陆东洋西 时间: 2009-4-17 23:36

“尤其是对于将来的事情。我对于通过历史遇见未来总是抱着深深的怀疑”

显然，对于历史学者而言，看过历史上多少辉煌、伟大时代的最后结果，因此，通过历史来预见未来，确实很难对历史乐观。所以在这点上很赞同木匠兄的怀疑。

但是，有时候历史学者会认为“历史会发生类似的事情”，于是乎，总是会自以为是地通过历史预见未来。

作者: 迅弟儿 时间: 2009-5-14 03:55

原帖由 陆东洋西 于 2009-4-16 23:56 发表
诚然，一般而言，一桥大学的地位自然高于东京都立大学，这并不错，但是，
1，一桥大学比较有名的是经济学、经营学，而非法学；
2，而东京都立大学原先东京大学法学部出身的学者比较多，所以法学水准不低，但是据说有一段时间许多课程无法开设；
3，日本的大学在就职以后，如同一般企业一样，一般不会轻易移动，这可能与美国的大学不同，但是遇到上述情况，其他大学可能会予以同情而予以招聘任用；
4，此事直接求询过水林先生，此外从其他朋友那里也有所听闻。

陆兄，水林先生怎么给你说的？一桥大学最有名的是商学部，可是偏差值最高的一直是法学部哦。
为避王婆嫌，俺就不多说了。这个话题先打住。

水林要我代问你好。
什么时候你邀请他去复旦演讲？我也想跟着一起去哦。
最近水林可是成了焦点人物，在宪法学界掀起一场大争论。上周全国宪法学会专门把他请去作了报告。

作者: 小只只 时间: 2009-5-14 08:49

信息量还是比较大的。就演讲看，水林教授的研究还是通达的，关注到了经济发展包括伦理与法制（政治制度）的关系，对比和分析了日本法制（政制）几个主要时期、日拒时台湾以及中国日本韩国近代法制的变化，确实看出一些内在的东西。这位教授也是慎言预测未来的，只是讲到借鉴和提出东亚法制共通的概念，起码说明日本人对于东亚文化是重视的，在学习西方文化的同时重视学习中国传统的文化。
这位教授的演讲宏大在关注度从法制延伸到政治文化上，在大文化的背景下研究法制，视角是广阔的。他提出了民间（视角）主导研究的话题也是有意义的，这是与把学术当做政治活动的资本不大相同的。
日本人厉害就厉害在“拿来”二字上，拿来之后进行细致化研究为其所用。这是我们不能比的。

作者: 小只只 时间: 2009-5-14 08:57

原帖由 老木匠 于 2009-4-16 20:26 发表
这样通贯古今中外的大题目，聊聊天可以，一本正经的申报项目研究，总有点骗钱的感觉

题目是有趣的，也是有意义的，只是有时候这种问题一研究就容易变味，也有时候研究是为了申报项目要钱。我国的事就是这样。不好说。

作者: 陆东洋西 时间: 2009-5-15 00:02

原帖由 迅弟儿 于 2009-5-14 03:55 发表

陆兄，水林先生怎么给你说的？一桥大学最有名的是商学部，可是偏差值最高的一直是法学部哦。
为避王婆嫌，俺就不多说了。这个话题先打住。

水林要我代问你好。
什么时候你邀请他去复旦演讲？我也想跟着一起去哦。
最近水林可是成了焦点人物，在宪法学界掀起一场大争论。上周全国宪法学会专门把他请去作了报告。

原来以为贵君非一桥经济系即东大经济系，难道是一桥法学系的？失敬了。水林先生没有提过新的任所，当时他乍赴新任，因此是本人的谬见。有机会请水林先生光临讲学。但是他的知识系统和视野世罕其匹，即使是日本也如此。而其中对马克思学说的了解也十分了得，问题是即便是当前中国，也未必有市场，更遑论对话者。至于贵兄所提到的最近的大争论，望有空介绍一二。当然也欢迎贵兄光临指教。

[ 本帖最后由陆东洋西于 2009-5-15 17:55 编辑 ]

作者: 迅弟儿 时间: 2009-5-16 13:19

原帖由 陆东洋西 于 2009-5-15 00:02 发表

原来以为贵君非一桥经济系即东大经济系，难道是一桥法学系的？失敬了。水林先生没有提过新的任所，当时他乍赴新任，因此是本人的谬见。有机会请水林先生光临讲学。但是他的知识系统和视野世罕其匹，即使是日本也如此。而其中对马克思学说的了解也十分了得，问题是即便是当前中国，也未必有市场，更遑论对话者。至于贵兄所提到的最近的大争论，望有空介绍一二。当然也欢迎贵兄光临指教。

张兄表客气，俺是中国人，没有日本人那么集团主义；所以一桥大学法学部多么出色，与俺基本无关，俺没有多少集体荣誉感的，呵呵，这话题还是按下不提了。

水林最近掀起的大争论，与对宪法学与民法学中关于公法与私法的地位·功能的认识差别有关，是个很大的课题。这个问题之所以会引发宪法学界的震动，是因为根据该认识的不同，可能会对人权保障的违宪审查范围和这些年宪法学界关于“私人间效力”问题形成的一些主流看法造成影响。所以大争论------嘿嘿，用我们燕谈用语来说是大掐架------就不可避免的产生了。估计这场争论要持续好几年。

因为中国还没有宪政制度的人权保障，所以像“私人间效力”这样高难度的专业问题在中国根本没法讨论，专业研究人员也只能拾外人牙慧，不可能有自己的实践见解。这场大争论需要的背景知识横跨法国、德国、英美的宪法、民法体系和立法渊源，以我目前的认识，如您所说，国内可能很少有学者能够参与对话。但是可以简洁明了的介绍这方面的背景知识。
以后有机会，我会陪同水林去上海拜访您。

欢迎光临燕谈 (http://www.yantan.us/bbs/)