[转帖] 浙江男利用时差套走银行18万 罪名定性争议大

邱晓云

浙江男利用时差套走银行18万 罪名定性争议大
来源:浙江在线　　发表时间： 2009-08-20 20:08:23　

多年前，美国电影《偷天陷阱》里，男女主角两名大盗，利用银行清查系统时10秒的时间差，把80亿美元偷偷转到了自己账户里。 宁波有一出山寨版“偷天陷阱”，几个年轻人，利用POS机、银联与银行系统信息传递的一两分钟时间差，套走了18万元人民币。 前天下午，宁波海曙人民法院审理此案。3名被告被控 盗窃(金融机构)罪。如这项罪名成立，且数额特别巨大，可能面临无期徒刑。 但被告及辩护律师称此行为不构成犯罪。 POS机刷卡交易有一两分钟“漏洞” 参与这个“局”的，共有5人，这次被起诉的3人分别为四川人赵某、江苏人张某和王某，年龄都只有20岁出头，还有两人另案处理。 今年3月14日下午4点半，张某、王某和陈某(另案处理)一起到中国银行象山支行丹峰分理处办理业务。 张某出示了一个贷记卡账号，拿出5万元现金，要求存入账户。 柜台人员将钱存入后，要求张某签字确认时。张某偷偷给在异地的许某(另案处理)打了个电话。 一分多钟后，张某突然对柜台人员说，钱存错账户了，要求柜台人员把钱转入另一个账户。 柜台人员因他的要求，把钱转到了张某的另一个账户。 这一分多钟里，发生了这么呢？ 其实，当张某第一次把5万元存入时，身在异地的许某，立刻就通过POS机，把这笔钱刷走49980元。 可是，POS机的这笔刷卡交易信息，却要一两分钟之后才能从银联系统反馈到银行。 柜台人员还蒙在鼓里，不知道张某账户上刚存入的5万元其实已经没有了，并将这已经不存在的“5万元”再次转存到张某的另一账户，这5万元随即又被取现。 这样一来，这伙人就赚到了5万元。 3月19日、20日，他们利用相同手段又干了3次，从一家银行套走13万余元。 3月24日，他们再次在海曙区一家广东发展银行分理处作案时被识破。张某、赵某、王某先后落网。

3人被控盗窃金融机构罪 8月18日，海曙法院公开审理此案。检察院起诉3人的罪名是盗窃(金融机构)罪。 法庭上，3名被告全都振振有词:他们只是发现了银行系统的一个漏洞，然后用这个漏洞做信用卡套现代理而已，信用卡套现违规不违法。“我们错在明知存入卡里的金额已套现，还谎称存错要求 存入另一张卡内……” “我们在网上发布消息，可提供信用卡套现，并收取一定手续费。是客户自动找上门要我们帮忙的。”被告说，手续费42%。套现一万元，他们就收4200元。主观上他们没有非法侵占的意愿，一切只是代人办事，收点手续费而已。 3人还说，银行系统本身存在技术瑕疵，自身也有责任。 张某信誓旦旦:“持卡人做出书面保证，银行里的钱自己会去还，我们才做他们生意的。持卡人已经在还款了。” 律师突然改做无罪辩护 一开始被告方代理律师做的是罪轻辩护，当有证据表明持卡人已在还款后，律师突然当庭改做无罪辩护。 律师认为，这起案件中，在POS机上刷卡消费、在柜台签字前临时更改存款账户，这些行为是合法且被银行承认的，合法行为导致不合理的后果，是银行漏洞造成的。 律师辩称，3人的行为并没有非法占有的主观意志，因为持卡人已经在还款了。“套现的18万元中，10万元已由持卡人还清，剩余的8万余元，被告表示会去打工，尽力把钱补还给银行。他们3人之前没有任何案底。” 律师指出，这是新型的信用卡套现，“法无明文不定罪”，“是一种有重大误解的可撤销的民事行为。” 罪名可能和“许霆案”一样有争议 针对被告及律师的种种理由，检方打了一个比喻:一户人家门没锁好，有人乘虚而入洗劫一空，这种行为，依然要被认定为盗窃。 公诉人认为，被告抓住POS机信息反馈到银行的一两分钟时间差，10天作案5次，套走银行18万余元，数额巨大，盗窃罪名理应成立。 昨天庭审结束后，法官没有当庭宣判。法官表示，这个案子属于新类型案件，在宁波范围内尚属首例，与曾经的“许霆案”类似，在罪名上定性争议很大。 由于被告人要求提供新证据，即持卡人出具的保证书，不要求被告人承担还款责任，故海曙法院将择日再开庭审理。 记者了解到，案发后，一些银行已采取相应措施，停止存款冲正、撤销业务。客户要是存款到一个账户后，在签字确认前想转存另一个账户，必须得先签字确认，再取出钱转存。

（编辑：丹丹）

李大苗

利用对方的过错或疏漏故意而为之，这怎么都算得是欺诈吧。欺诈没罪？

邱晓云

我看串谋欺诈罪名没问题，梢有新意的是作案招数，偷儿也要不断学习进步啊。

金秋

这行为属于金融诈骗，也就是以非法占有为目的，采取虚假信息进行诈骗，比如明知钱被取走却要求转存。我认为应该定为诈骗而不应该是偷盗。

吹笛在湖北

我觉得银行应该不再收回钱，将其作为发放给他们的奖金。

另据报道，英国一家取款机图双倍的钱，前后五个小时，数百人取现。银行表示，不要了。找回它们成本太大。

这才叫银行。你赚了你不作声，你赔了你打官司，太小气了。

阿吕

如果被告的辩护观点能够成立，那就应该定抢劫！

何萍

作案手法很新颖的案件，以后讲课时可以派用场。谢谢楼主！
在盗窃和诈骗之间，我倾向于盗窃。
本案中身在异地的利用pos机取款的人利用同案犯提供的方便条件采用平和的方式，窃取了银行的财产。
诈骗罪中应当有一要件：被害人（银行）基于错误认识而有意识地处分了某项财产。本案中的银行工作人员只是根据操作规程给予犯罪嫌疑人转帐，并没有额外处分有关财产。其实，在完成转帐之前，盗窃犯罪已经既遂。
新类型的案件，我对自己的观点不是很有信心，欢迎参与讨论。

枫林仙

这个案子太有意思了。

金秋

是盗窃还是诈骗，这真是个问题。
我还是倾向于诈骗，因为盗窃的特征是“行为人秘密窃取”，从本案看来，行为人第一次将5万元存入很行，身在异地的另一行为人立即将钱取走，这个过程是合法的，不存在“秘密窃取”，关键是第二次转存，这时行为人采取虚假的信息骗取银行工作人员，即明知是个空户头却声称上面有5万元，而银行工作人员“基于错误认识而有意识地处分了某项财产”，从一个空头账户上转出了5万元。从这个角度上看，诈骗罪是成立的。

枫林仙

刑法上的相关规定是怎么说的？

兮兮

盗窃金融机构罪比较妥。
再看金融诈骗罪，该罪下设8个罪名，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪，8罪里没有一个可以套用该行为的。法无明文则无罪，所以不能定这类罪。
我仅仅用逻辑排除法。如果这类罪后来被刑法修正案计入金融诈骗罪，那另当别论且对于这几个人已经不能适用。

兮兮

拟和许霆案不同，不是不当得利，而是故意犯罪，秘密窃取。

金秋

盗窃金融机构罪比较妥。
再看金融诈骗罪，该罪下设8个罪名，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪，8罪里没有一个可以套用该行为的。 ...
兮兮 发表于 2009-8-21 21:02

本案是利用贷记卡作案，贷记卡是信用卡的一种，而且应该是最标准的信用卡。

金秋

俺其实也不知道贷记卡是啥东东，也是现查出来忽悠兮兮滴。

兮兮

但刑法196条信用卡诈骗罪下，只有四种情形才够罪1、使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领导信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。
请问金秋，这些人行为符合其中哪一种情形呢？
还是逻辑排除法，没有就不能定该罪，我们不能造法。

金秋

但刑法196条信用卡诈骗罪下，只有四种情形才够罪1、使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领导信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。
请问金秋，这些人行为符合其中哪一种 ...
兮兮 发表于 2009-8-21 21:25

可以算是恶意透支吧？

兮兮

金秋，你再看完196条全文。
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。
请问，他们的行为符合吗？何况，“并且”是必须的条件。

金秋

金秋，你再看完196条全文。
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。
请问，他们的行为符合吗？何况，“并且”是必 ...
兮兮 发表于 2009-8-21 21:44

是啊，如果发卡行一催收他们就归还了，那就没啥事了哈。所以才有律师认为他们已经在归还，认为应该按无罪处理。

兮兮

我认为辩护律师在转移视线，混淆概念。
他们的行为属于退赃，不是信用卡还款。他们行为分为几个步骤，1打入账户-2刷出账户-3再要求转入其他账户。
如果是前2个行为，不算构罪，加入第3个行为，则是犯罪。采用障眼法窃取。
当然，从理论上似乎更符合诈骗特征即采取虚构事实、隐瞒真相方法骗取财物。但既然普通诈骗罪即266条末尾规定“本法另有规定的，依照规定”，那就是指金融诈骗罪的规定排除在266条之外，而2金融诈骗罪也难以套用，那就以相对符合的盗窃罪归入。

何萍

兮兮总算也有同意我观点的时候啦，荣幸荣幸。
但是，你说因为金融诈骗犯罪不构成，因而定盗窃，似乎没有道理。金秋完全可以说，既然金融诈骗不构成，那就定普通诈骗罪好了。
本案的关键还是究竟是秘密窃取，还是虚构事实或隐瞒真相的方法？本案中以在异地取款的行为人为主予以定性，还是以在银行柜台进行转帐的行为人的定性为主？值得探讨。

兮兮

和平：
我这里算是考试做选择题，只求结果忽略过程。而且，我这里的立场是公诉人立场，即要让这些人入刑。
在19楼我已经说了理由，这是典型的金融案子，既然金融诈骗靠不上，那去靠普通诈骗就显得生硬。还不如靠盗窃，异地取款和柜台转款都是行为不可缺少的环节，缺少任何一项都不构成犯罪，同时具备，构成秘密窃取。当然，让银行人员信以为真含有欺骗成分，但盗窃里的障眼手法仍然还是盗窃。

这案子好玩在于信用卡是有权提现的，这伙人以合法手段干非法占有事情，一旦败露马上还款，又以合法手段掩盖掉非法目的。

金秋

21# 兮兮

“还不如靠盗窃，异地取款和柜台转款都是行为不可缺少的环节，缺少任何一项都不构成犯罪，同时具备，构成秘密窃取。”————异地取款和柜台转账都是堂而皇之进行的，没有“秘密”可言呀。

金秋

我在想，假如异地取款的人和柜台转账的人事先没有串通，仅仅是巧合，那么就不是犯罪，属于不当得利。这说明就两个行为分开来看，都是合法的，但是串通起来就是犯罪了，明知钱已经被取走，还要求银行转存，这就是诈骗了。和平MM说得好，如果按信用卡诈骗有点牵强，那就按普通诈骗，我觉得这一点不生硬。

兮兮

21# 兮兮  

“还不如靠盗窃，异地取款和柜台转款都是行为不可缺少的环节，缺少任何一项都不构成犯罪，同时具备，构成秘密窃取。”————异地取款和柜台转账都是堂而皇之进行的，没有“秘密”可言呀。
金秋 发表于 2009-8-22 16:56

秘密窃取乃指行为人主观上自认为采取不会被对方发觉的方法暗中窃取其财物，强、夺、骗等方法则构成其他罪名。与外观表象上是否堂而皇之无关。

金秋

秘密窃取乃指行为人主观上自认为采取不会被对方发觉的方法暗中窃取其财物，强、夺、骗等方法则构成其他罪名。与外观表象上是否堂而皇之无关。
兮兮 发表于 2009-8-22 17:19

俺的意思是他们不仅外观上堂而皇之，实际行为上也是一样，和你兮兮去银行取款、转账没有任何区别。

何萍

和平：
我这里算是考试做选择题，只求结果忽略过程。而且，我这里的立场是公诉人立场，即要让这些人入刑。
兮兮 发表于 2009-8-22 16:15

兮兮律师居然是公诉人立场，真是很会换位思考啊，欢迎这种立场。
同意你的障眼手法盗窃，日本称“诈术盗窃”。

金秋

兮兮律师居然是公诉人立场，真是很会换位思考啊，欢迎这种立场。
同意你的障眼手法盗窃，日本称“诈术盗窃”。
何萍 发表于 2009-8-22 21:13

“诈术盗窃”，头回听到这个词，到底是“诈”还是“盗”捏？先诈后盗？或者两者兼而有之，如果兼而有之，在中国会不会按数罪形态来处理？

阿吕

其实主贴的看法就很朴实很直观。这种犯罪和电影《偷天陷阱》里的特征是类似的，即利用银行系统的操作漏洞，窃取银行的錢。請注意，第一笔錢的存入行为并没有完成，在银行要求存款人在存款凭证上签字时，作案人借故取消了该笔业务。在这个时点上，通过异地同案人的配合，盗窃行为已实施完毕。至于后面再存款的行为，不过是为了麻痹银行职员，使整个过程不至于因显得蹊跷而被识破，它与盗窃本身的构成已无关了。

何萍

“诈术盗窃”，头回听到这个词，到底是“诈”还是“盗”捏？先诈后盗？或者两者兼而有之，如果兼而有之，在中国会不会按数罪形态来处理？
金秋 发表于 2009-8-23 08:19

“诈术盗窃”的重点应该是盗窃，通过一定的欺诈行为，为盗窃的实施提供方便条件。
因为总体上是一个完整的犯罪行为，因此不可能构成数罪。数罪必须是数个行为、数个罪过。

兮兮

其实主贴的看法就很朴实很直观。这种犯罪和电影《偷天陷阱》里的特征是类似的，即利用银行系统的操作漏洞，窃取银行的錢。請注意，第一笔錢的存入行为并没有完成，在银行要求存款人在存款凭证上签字时，作案人借故取消了该笔业务。在这个时点上，通过异地同案人的配合，盗窃行为已实施完毕。至于后面再存款的行为，不过是为了麻痹银行职员，使整个过程不至于因显得蹊跷而被识破，它与盗窃本身的构成已无关了。阿吕 发表于 2009-8-23 12:44

应该不是吧。异地合伙人是在用柜台前张某地信用卡刷卡，这是合法的。至少是授权和默许的。如果没有后来的再划款，就不存在偷窃了，是信用卡还款问题。
平白无故多让银行付出了5万，这是盗窃，从先后来讲，后面的划款行为才是盗窃----把已经不属于自己的钱财转移走。